PROFESSIONNEL

LE SECRET D’AFFAIRES

UNE NOUVELLE ÈRE POUR LA PROTECTION DE L’INFORMATION 

CAMILLE MERLET / 14 février 2019

Très attendue, la loi du 30 juillet 2018 est venue transposer la directive UE 2016/943 sur la protection du savoir-faire, des informations commerciales non divulguées et plus généralement sur le secret des affaires.

L’information étant une valeur économique non contestable, elle représente un véritable actif immatériel de votre entreprise. Il était donc urgent d’édifier un régime propre à la notion de secret d’affaires.

Qu’entendons-nous par information ? C’est une notion large qui peut rassembler les fichiers clients, les études de marchés, les méthodes de gestion ou d’organisation, ou encore les méthodes de savoir-faire techniques ou technologiques. Autant de données qui font partie du patrimoine de votre entreprise et qui sont gage de votre compétitivité.

Le Cabinet vous explique comment protéger ce patrimoine.

1.  Brevet ou secret d’affaires ?

En tant qu’entrepreneur, on peut faire le choix en conscience de ne pas solliciter de protection de type brevet et privilégier un autre mode qui est le secret.

Pourquoi se tourner vers le secret d’affaire si l’invention a la possibilité d’être protégée par un Brevet ?

Au-delà des avantages administratifs (absence d’enregistrement auprès de l’INPI et d’exigences de formalités), le principal intérêt réside dans la durée de la protection. En effet, contrairement au brevet qui limite la protection a 20 ans, le secret d’affaires peut durer aussi longtemps que l’invention ne sera pas dévoilée au public. Si on réussit par un ensemble de mécanismes contractuels et opérations à préserver le secret, le monopole sera potentiellement éternel.

C’est un choix stratégique qui peut néanmoins se révéler assez coûteux. Certains outils et efforts seront à fournir pour réussir à tenir en secret l’invention (mise en œuvre d’une politique de confidentialité afin de prévenir toute divulgation par exemple).

Néanmoins, le silence préservé, un tiers peut avoir la même idée que vous ou détenir la même information et la faire breveter.

Ce sera le travail de l’avocat en droit des affaires de protéger votre innovation.

2. L’information qualifiable de secret des affaires

Ce n’est pas le secret que l’on protège mais une information dont l’accès est interdit aux tiers par des mécanismes divers, qu’ils soient juridiques ou non. Pour qu’une information puisse être protégée au titre de la directive et de la loi, 3 critères cumulatifs sont à retenir :

• elle ne doit pas être, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité,
• elle doit revêtir une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret
• elle doit faire l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

3. Actions en prévention, cessation ou réparation d’une atteinte au secret des affaires

• L’atteinte au secret des affaires engage la responsabilité civile de son auteur.
• Les actions relatives à une atteinte au secret des affaires se prescriront par cinq ans à compter des faits qui en seront la cause
• Mesure de prévention et de cessation des atteintes au secret des affaires (L152-3 et L152-4 C. com)  :

→ Interdire la réalisation ou la poursuite des actes d’utilisation ou de divulgation d’un secret des affaires

→ Interdire les actes de production, d’offre, de mise sur le marché ou d’utilisation des produits

→ Ordonner la destruction totale ou partielle de tout document, objet, matériau, substance ou  fichier  numérique  contenant le  secret  des  affaires concerné ou ordonner leur remise totale ou partielle au demandeur.

• Mesure de substitution (L152-5 C. com)

Sans préjudice de l’article L. 152-6, la juridiction peut ordonner, à la demande de l’auteur de l’atteinte, le versement d’une indemnité à la partie lésée au lieu des mesures mentionnées aux I à III de l’article L. 152-3 lorsque sont réunies les conditions suivantes :

→  Au moment de l’utilisation ou de la divulgation du secret des affaires, l’auteur de l’atteinte ne savait pas, ni ne pouvait savoir au regard des circonstances, que le secret des affaires avait été obtenu d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite ;

→ L’exécution des mesures mentionnées aux I à III de l’article L. 152-3 causerait à cet auteur un dommage disproportionné ;

→ Le versement d’une indemnité à la partie lésée paraît raisonnablement satisfaisant.

Lorsque le versement de cette indemnité est ordonné en lieu et place des mesures prévues aux 1° et 2° du I du même article L. 152-3, cette indemnité ne peut être fixée à une somme supérieure au montant des droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser ledit secret des affaires pour la période pendant laquelle l’utilisation du secret des affaires aurait pu être interdite.

• Mesure de réparation (L152-6 C. com)

Pour fixer les dommages et intérêts dus en réparation du préjudice effectivement subi, la juridiction prend en considération distinctement:

→ Les conséquences économiques négatives de l’atteinte au secret des affaires, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance ;

→ Le préjudice moral causé à la partie lésée ;

→  Les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l’atteinte.

La juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui tient notamment compte des droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le secret des affaires en question. Cette somme n’est pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée.

• Mesure de publicité (L152-7 C. com)

→ Le juge pourra ordonner, aux frais de l’auteur de l’atteinte, la publicité de la décision concernant ce dernier ou d’un extrait de celle-ci (par voie d’affichage, de presse ou en ligne), en veillant à protéger le secret  des affaires

• Mesure de sanction en cas de procédure dilatoire ou abusive (L152-8 C. com)

→ Toute personne physique ou morale qui agit de manière dilatoire ou abusive sur le fondement du présent chapitre peut être condamnée au paiement d’une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 20 % du montant de la demande de dommages et intérêts. En l’absence de demande de dommages et intérêts, le montant de l’amende civile ne peut excéder 60 000 €.

L’amende civile peut être prononcée sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts à la partie victime de la procédure dilatoire ou abusive

3. Les exceptions à la protection du secret des affaires

• Des actes peuvent être considérés illicite au sens des art L.151-4 et s. Pourtant, l’auteur de ces actes n’encourt pas les sanctions prévues.Art L.151-8 C. com : Le secret n’est pas opposable lorsque l’obtention/divulgation est intervenue :
  • Pour exercer droit à liberté d’expression et d’information (cf : journalistes)
  • Pour révéler dans l’intérêt général et de bonne foi un comportement illégal ou une faute (cf : lanceurs d’alerte)
  • Pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le DUE ou le droit nation (peut être une boite de Pandore, car cette disposition floue, laissant une grande marge de manœuvre aux juges).

  L.151-9 C. com: l’information obtenue dans le cadre de l’activité de représentation des salariés.

  En revanche, si la divulgation n’est pas nécessaire à l’exercice des fonctions, elle est passible de sanction.

Le cabinet Constance Avocats vous aide à vous a y retrouver entre la nécessaire protection de vos innovations, les règles en matières de brevet et marques, n’hésitez pas à nous contacter pour plus de renseignements, toutes les prestations sont devisées à l’avance.

Cet article a été co-écrit avec Hélène Pasquier étudiante en Master Droit des Affaires/à la Faculté d’Aix-Marseille – DESU Innovations recherches et Brevets.