PROFESSIONNEL

Contrat de prestation informatique et de développement spécifique

 CAMILLE MERLET / 17 MAI 2020

Le contrat de développement informatique

Le contrat de prestation informatique peut aussi bien être un contrat de développement de site web, un contrat de développement d’application mobile, un contrat de développement de logiciel spécifique… Il est impératif d’avoir à l’esprit que le contrat formalisant le développement d’un logiciel spécifique, d’un site web ou d’une application doit être sécurisé juridiquement par un professionnel du droit.

Pour la petite histoire, c’est IBM, dans les années 80, qui a pris le choix de facturer séparément le matériel du logiciel, ce qui a modifié le coût et donc les contrats des prestations informatique. Dans les années 2000, c’est encore cette firme qui a développé en premier le concept « d’e-business on demand » qui peut se définir comme la facturation en fonction exacte de la consommation du développement informatique, comme pour de l’électricité.

Le phénomène est aujourd’hui amplifié par le développement de technologies de « cloud » et de « big data » qui tirent le marché vers la vente de logiciels et de multitudes de services connexes. A l’heure du numérique et de la pousse des start’up qui s’imaginent devenir des licornes, la technique contractuelle s’est façonnée à ces nouveaux contrats de prestation informatique. L’avocat qui pratique la rédaction des contrats de prestation informatique apporte une attention particulière sur l’ingénierie contractuelle.

L’opération d’informatisation d’une entreprise est cruciale pour son développement, aujourd’hui les entreprises veulent du « sur mesure » en plus du vaste besoin informatique et ma mission, en tant qu’avocat rédacteur de contrat informatique est de leur rédiger des contrats de développement en phase avec leurs attentes.

En raison de leur objet, les contrats informatiques sont complexes et appellent une vigilance toute particulière. Il est nécessaire de bien définir les obligations de toutes les parties (prestataire informatique, fournisseur informatique ou sous-traitant, free-lance, développeur), l’objet même du contrat informatique est complexe.

La pratique contractuelle dans ce secteur est d’une grande richesse et le foisonnement de la jurisprudence et la variété des montages des clauses sont les signes d’un droit en pleine mutation et qui permet d’assurer aux acteurs de l’économie de l’informatique et des nouvelles technologies et des utilisateurs la mise en place d’instruments juridiques nécessaires à leur développement.

Faire une synthèse des clauses à insérer dans un contra informatique serait prétentieux et trop ambitieux mais quelques éclairages sélectifs vous seront présentés dans cet article.

 Brève typologie de l’objet des contrats de prestation informatique

Les contrats de prestation informatiques ont pour objet d’organiser différentes phases dont notamment :

• achat de matériel,
• utilisation de logiciel,
• prestation de maintenance,
• audit et conseil,
• formation des utilisateurs,
• infogérance des prestations de « cloud computing ».

Des contrats informatiques peuvent être plus globaux comme par exemple le contrat de d’intégration de système qui comporte : la fourniture du matériel, l’infrastructure du réseau, le logiciel système, les logiciels d’intégration (standard ou sur mesure). Dans tous les cas, ces opérations contractuelles se rattachent à la catégorie de « louage d’ouvrage » ou « contrat d’entreprise ».

Petit rappel en droit des contrats :

Le Progiciel est la contraction des mots produit et logiciel. Il s’agit donc également d’un logiciel mais celui-ci est fourni par un éditeur et produit en grande série. Les progiciels peuvent être considérés comme de véritables « produits logiciels », c‘est à dire qu’à la différence des logiciels, ils ne sont pas spécifiques.

Il s’agit de logiciels standards définit par l’instruction fiscale comme suit : « fabriquée en série qui peuvent être acquis par tous les clients et être utilisés par eux après leur installation et une formation limitée pour la réalisation de même applications et fonctions. »

Donc la simple opération par laquelle j’achète un progiciel sous son emballage plastique et l’installe peut constituer une vente. Je n’acquière pas de droit d’exploitation ni de droit d’auteur, comme si j’achète un livre en librairie, je possède un exemplaire mais pas l’ensemble des droits intellectuels sur l’œuvre. Si la qualification de vente d’un logiciel devait être retenue, elle ne s’appliquerait alors vraiment qu’à l’exemplaire matériel du logiciel. Ce n’est toujours pas convaincant car le support n’est pas ce qui importe, c’est l’utilisation du logiciel qui compte et l’objet du contrat porte sur les conditions d’application du progiciel et du logiciel.

La rédaction d’un contrat de développement informatique est complexe car il s’insère généralement dans une chaîne de contrat et l’avocat devra veiller à ce qu’il n’existe pas de termes contradictoires entre eux.

L’objet du contrat de prestation informatique et de développement spécifique

Petites explications et rappels des différentes formes de logiciels :

• Logiciel système : permet à la machine de fonctionner come WINDOWS, MAC OSX, LINUX…
• Logiciel d’application : il permet l’exécution d’une tâche déterminée, comme une application sur votre smartphone (logiciel de gestion, navigateur web…)

La forme du logiciel :

• Cahier des charges : il exprime les besoins
• La conception préparatoire contenant l’organigramme
• Le code source
• Le code binaire ou objet
• Les interfaces (logistiques, utilisateurs)

Étapes du développement : analyse fonctionnelle, organique, programmation et intégration.

Étapes du contrat de prestation informatique

Méthodes de développement :

Plusieurs méthodes existent lors du développement d’un site web ou du développement d’une application mobile, la méthode « classique »  consiste en la rédaction d’un cahier des charges le plus exhaustif possible et qui comportera toutes les fonctionnalités voulues par le client. Cette méthode repose sur le fait que le client sait exactement ce dont il a besoin et ce qu’il veut. La méthode la plus en « vogue » est celle dite de « méthode agile » qui reposent sur l’adaptabilité et l’évolution du projet informatique avec le client. Censée être plus pragmatique et collaborative, cette méthode inclue le client dans le développement du site web, de l’application ou du logiciel.

Elle repose sur la gestion du projet par « sprints ».

Le client et le prestataire vont définir ensemble un objectif global à atteindre. Puis plusieurs étapes clés menant à cet objectif sont déterminées. Enfin chacune de ces étapes va être divisée en tâches à traiter. Les tâches vont être traitées par « lot », caractérisé par une durée. Ce qui signifie qu’à chaque fin de sprint, les fonctionnalités terminées sont présentées au client pour validation ou modification lors de réunions « revues de Sprint ». Et ainsi de suite, jusqu’à atteindre l’objectif global.

Attention car, il faudra alors être aux côtés de son client pour bien définir les responsabilités du client qui collabore sur le projet, le prix de chaque itération et encore vous le voyez venir comment gérer la réception des « sprints », la résolution du contrat en cours, seul un avocat rompu à la rédaction de contrat informatique saura vous guider et vous acompagner.

La phase pré-contractuelle est donc la première étape dans la conclusion d’un contrat de prestation informatique de développement de logiciel spécifique.

Organisation du contrat de prestation informatique pour le développement spécifique

La phase pré-contractuelle du contrat informatique :

La phase pré-contractuelle du contrat de prestation informatique ne doit pas être négligée et devra permettre la réussite du contrat. Le logiciel qui est développé, le site web ou encore l’application mobile, l’est généralement pour apporter une solution aux entreprises Afin de pouvoir déployer une solution informatique au sein de l’entreprise il est parfois essentiel et nécessaire de réaliser un audit sur les besoins de l’entreprise qui va permettre au fournisseur de donner des informations sur les solutions à adopter pour parvenir au but souhaité.

Mais, comme tout contrat, au sein du contrat de prestation informatique, il doit exister plus qu’une obligation d’information, une véritable obligation de conseil est mise à la charge du professionnel. La Cour de cassation a posé cette règle de manière très précise : « le vendeur professionnel d’un matériel informatique est tenu d’une obligation de renseignement ou de conseil envers un client dépourvu de toute compétence en la matière ». En parallèle le professionnel doit remplir son obligation de mise en garde sur, par exemple, les difficultés d’installation, les équipements ou encore sur la formation du personnel au sein de l’entreprise.

L’insertion d’une clause indiquant que le client est un professionnel compétent dans le domaine informatique, qu’il a effectué le choix des appareils et des logiciels en connaissance de cause et qu’il reconnaît avoir reçu de son partenaire tous les éléments d’information nécessaires sur leur capacité comme sur leur adéquation aux besoins spécifiés, n’est pas suffisante. Le corollaire de cette obligation est bien évidemment le devoir de collaboration du client pendant les pourparlers et pendant le déploiement de la solution au sein de son entreprise. (voir article sur le devoir de collaboration du client en matière de contrat informatique : ici)

L’obligation d’information impérative doit conduire à prendre des précautions rédactionnelles par l’avocat rédacteur du contrat informatique. l’avocat est  trop souvent écarté de la phase des négociations et des études technico-économiques, ce qui est dommageable pour le client et le prestataire informatique.

L’utilité de formaliser l’engagement et son éventuelle rupture anticipée est capitale, par exemple, le Tribunal de Commerce de Paris a jugé que :

• pour être qualifiée d’établie au sens de l’article L.442-6 15° du code de commerce, une relation commerciale doit revêtir, avant la rupture, un caractère suivi, stable et habituel, permettant à la partie victime de l’interruption d’anticiper raisonnablement pour l’avenir une certaine continuité du flux d’affaires avec son partenaire commercial ;
• la cessation par un client du paiement de la redevance de maintenance ne constitue pas en soi une rupture de la relation commerciale mais une rupture de contrat ;
• si le prestataire informatique pouvait bien espérer une certaine continuité du flux d’affaires avec le client, la nature des relations entre les parties, en l’espèce des développements informatiques à la pièce, la plaçait dans une situation ou le renouvellement régulier de la relation commerciale est soumis à un aléa tel qu’il la place dans une perspective de précarité certaine et la prive de toute permanence prévisible et ce d’autant plus qu’aucun contrat écrit entre les parties n’a jamais existé ;

Il sera donc conseillé la rédaction d’une lettre d’intention, d’un protocole d’accord, d’un contrat à l’essai ou encore d’un pacte de préférence.

Petite vidéo sur les obligations à insérer dans un contrat de prestation informatique :

https://www.instagram.com/p/B_U9FjZjtfV/

La formation du Contrat de prestation informatique :

Il sera abordé quelques clauses à appréhender au sein du contrat informatique

Obligation de confidentialité dans le contrat de prestation informatique :

Le prestataire informatique sera nécessairement amené à étudier les besoins du client en examinant son système informatique et donc être en possession d’éléments confidentiel. Quant au prestataire, il faut lui garantir la confidentialité sur son savoir faire et ses méthodes et donc ne pas limiter la clause aux seules informations sur l’entreprise comme on le croise trop souvent.

Dans le processus préalable à la rédaction du contrat informatique, le maître d’ouvrage a la responsabilité de la définition des objectifs du projet en fonction des besoins. Cela est matérialisé par le cahier des charges. Juridiquement ce document n’est pas imposé mais il est un document clé car il va cristalliser l’obligation de conseil et de mise en garde du prestataire informatique tout en mettant en avant la collaboration du client et enfin fixer les besoins du client.

Circulation du contrat de prestation informatique

Dans les contrat de développement de site web ou d’application mobile, « l’intuitu personae » est fort, c’est à dire que la personne est attaché à la personne du développeur web ou de son agence web, il faut donc veiller à la clause sur la circulation du contrat de prestation informatique en interdisant notamment de céder le contrat à un tiers, la sous-traitance doit également être encadrée avec un agrément formel du client.

Pluralité de parties, indivisibilité du contrat de prestation informatique

Il s’agit rarement de contrats uniques : achat de matériel ; achat de logiciel standards avec développement de logiciel spécifique. I faudra prévoir la divisibilité des contrats suivant les éléments objectifs comme la durée, la date de signature, l’économie de l’ensemble et la volonté des parties. Attention, la jurisprudence est incertaine sur la divisibilité des contrats informatique.

Dans l’hypothèse d’un ensemble « clé en main » la Cour de cassation a jugé ce qui suit :

« si l’implantation matérielle du système a été conçue en trois phases successives, l’objet même du contrat était resté unique, la mise en place du matériel, des progiciels et du logiciel spécifique à élaborer étant voulue par les parties comme un tout indissociable destiné à satisfaire des besoins définis par la société ABS, connus et acceptés par la société CEGID, professionnelle avertie qui s’est engagée à les satisfaire, l’arrêt retient que la société CEGID n’a pas été en mesure de fournir le logiciel de gestion commerciale et industrielle annoncé, ce qui l’a plongée dans une impasse technique qu’elle n’a constatée que tardivement, et qu’elle ne peut valablement soutenir que seul le défaut de paiement par la société ABS des matériels livrés a justifié l’arrêt des prestations puisque, dès la réception des matériels, cette dernière a contesté la livraison comme prématurée, les travaux d’élaboration des logiciels spécifiques n’étant pas entrepris, qu’elle ne peut davantage se prévaloir des discussions entretenues par la suite pour soutenir que la société ABS avait accepté une division de ses obligations puisque, au contraire, celle-ci l’avait mise en demeure, dès le 3 décembre 1990, de reprendre les matériels qui, seuls, ne lui étaient d’aucune utilité, pas plus que de la tentative de relance de la mise en place du système complet intervenue ultérieurement, qui est demeurée infructueuse ; qu’en l’état de ces constatations et énonciations déduites de son appréciation souveraine des faits de la cause, la cour d’appel, qui a répondu aux conclusions prétendument omises, a pu prononcer la résolution du contrat aux torts exclusifs de la société CEGID ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses deux branches ; »

La solution à la pluralité d’intervenants pourrait être d’avoir une vraie maîtrise d’œuvre tout comme un chantier dans le BTP, ce sera un véritable pilote juridiquement responsabilisé. On constate d’ailleurs que les prestataires ne font pas d’investissements dans la phase de contractualisation et qu’ils se placent en retrait de leurs engagements juridiques, ce qui a pour conséquence que les clients signent des contrats insuffisamment bordés car ils ne perçoivent pas les problématiques, le concept de la maîtrise d’œuvre est une clef.

Il faudra alors prévoir les modalités de la sous-traitance, de la co-traitance et/ou la recours à une maîtrise d’œuvre informatique.

La détermination de l’objet du contrat de prestation informatique :

Il doit être évidemment très précis, la description du développement à réaliser doit déterminés les caractéristiques, les fonctionnalités, le résultat, les objectifs attendus, les moyens mis en œuvre, les délais prévus et les évolutions futures envisagées. Une clause de suivi peut être prévue instituant un comité de suivi ou de pilotage qui rédigerait des PV des réunions. Un plan d’assurance qualité également peut être prévu, qui suivrait les incidents. Dans la méthode dite « agile », il n’y a pas de cahier de charge mais un « backlog » qui liste les fonctionnalités et les résultats à atteindre, il faudra alors prévoir des « Revues de sprint » et des « cérémonie agiles », plus souples que le comité de pilotage et qui servira de référence à la garantie de conformité.

Article du prix :

Le prix peut être forfaitaire ou par régie ce qui implique, pour cette deuxième option, de prévoir comment le temps sera calculé et la rémunération des intervenants en fonction de leur qualification. Le prix du contrat de prestation informatique devra couvrir pour partie la cession des droits de propriété intellectuelle. Pour la méthode « agile » un forfait peut être prévu par itération mixé avec la régie, ce qui peut permettre au client de sortir en cas de désaccord

L’exécution du contrat de prestation informatique :

Pas de nouveauté, la loi des parties c’est le contrat. La problématique sera de déterminer les causes de résolution du contrat. de prestation informatique. La mise en œuvre de l’article 1184 du Code civil doit impliquer un caractère grave dans la mauvaise exécution pour justifier la résolution, idem pour le mécanisme de l’exception d’inexécution. Il faudra prévoir tous les cas de figures. Prévoir notamment la désignation de chefs de projet des deux côtés, la détermination des membres de l’équipe du prestataire, le lieu d’exécution… En cas de méthode « agile », il sera essentiel de prévoir un engagement de collaboration et définir quelles sont les obligations réciproques.

L’obligation du prestataire informatique n’est pas forcément une obligation de résultat, elle est variable. Afin de la fixer, il faut déterminer la part d’aléa dans l’objectif recherché. Par exemple lorsque le résultat dépend en partie de l’utilisateur, ce sera une obligation de moyens.

En méthode « agile » l’aléa est particulièrement présent, il devra clairement figurer dans le contrat et les conséquences devront être annoncées au client.

Il faudra également déterminer les cas de résiliation et de résolution du contrat de prestation informatique précisément, car en cas de défaut contractuel le contrat ne sera pas nécessairement résilié ou résolu mais le juge allouera des dommages et intérêts. [voir ci-dessous pour la délivrance non conforme du site web de l’application mobile ou du logiciel]

La difficulté sera ici de prévoir la possibilité pour le client de continuer son projet. La clause devra donc prévoir que le prestataire devra en cas de résiliation anticipée, remettre au client tous les éléments déjà réalisés par exemple les code sources, les exécutables… avec la documentation et tous les documents permettant de continuer le développement du projet.

S’agissant de la méthode « agile », il faudra prévoir qu’à chaque itération la « brique » développée du logiciel soit remise. [voir ci-dessous la réception et la clause de recette].

L’objet de l’obligation du contrat de développement informatique et le Code source :

C’est une question hautement stratégique et il convient de préciser que la mise à disposition du code source est indépendante du transfert des éventuels droits de propriété intellectuelle. Il faudra donc régler cette question car la jurisprudence est ancienne et fluctuante. Attention car le code source n’est pas le matériel de conception préparatoire et n’est pas l’accessoire du logiciel, la seule référence à l’article 1615 du Code civil ne sera pas suffisante et l’absence de stipulation sera donc aléatoire.

Ce qui est certain c’est qu’il faudra prêter attention à la définition du code source objet de l’obligation. Le code source « brut » peut ne pas être utile s’il est complexe et volumineux et/ou non documenté. Donc il faudra adopter une approche fonctionnelle (par exemple exiger la fourniture de la description des structures de programmation, des algorithmes, des descriptions des formats de fichiers, de la documentation de développement…)

Quelques exemples de clauses et de contrat à ce sujet (à adapter et à peaufiner absolument) sont mis en ligne sur le site internet : http://www.app.asso.fr/ (l’Agence pour la protection des programmes).

Code source et propriété intellectuelle

La conformité :

Le prestataire se doit de réaliser le logiciel « livrable » conformément aux documents contractuels et le cahier des charges. Au moment de la cession, il faut garder à l’esprit que le logiciel doit répondre aux besoins de client mais également aux obligations légales prévues et prévisibles pour sa durée de vie. En présence d’un développement spécifique il faut se placer sur la garantie de conformité et non la garantie des vices cachées. Pour un exemple de site e-commerce et de conformité, la Cour d’appel de Paris a considéré non conforme à la destination prévue en raison de l’impossibilité pour le client de l’utiliser.

« Attendu que le devis rédigé par M. Z fait état de la création et de la réalisation d’un site Internet, et ne contient aucune précision sur les qualités requises pour pouvoir l’utiliser, ce qui suppose qu’aucune compétence particulière ne devait être mise en œuvre par le destinataire de l’ouvrage pour assurer la mise à jour de la boutique en ligne ; qu’en réalité, il est établi qu’une formation minimum de programmeur était indispensable à cette fin ; que M. Z, qui prétend avoir fourni cette formation à Madame Y Y Y ne produit aucun élément de preuve à l’appui de cette assertion et de plus, n’établit pas avoir avisé sa cliente de la nécessité d’avoir une certaine qualification pour pouvoir utiliser le logiciel vendu. »

Il faut donc être vigilent et si le client veut assurer lui-même la maintenance de son site de prévoir qu’il effectuer la prise en charge et la maintenance du logiciel sans connaissance technique ce que devra lui garantir le prestataire. Le coût de la pérennité devra être prévu, soit il est minime, soit il y aura un contrat de licence d’utilisation à un coût déterminé en amont et/ou un contrat de maintenance.

Le logiciel, le site internet, ou l’application mobile devra pouvoir continuer à fonctionner, quelle que soient les versions futures de l’environnement technique. Logiquement cette garantie d’évolution pourra être limitée dans le temps.

La résolution du contrat semble la sanction d’une délivrance non conforme.

Les droits de propriété intellectuelle dans le contrat de prestation informatique.

En cas de silence du contrat, les droits d’exploitation restent en possession de celui qui a créé le logiciel, le client dispose d’un droit d’utilisation. Le client ne pourra donc pas le modifier ou le distribuer.

Pour que les droits soient transmis, le contrat devra prévoir les mentions exigées par l’article L. 131-3 du Code de la propriété intellectuelle. Une attention particulière sera apportée à la clause afin de prévoir les droits de reproduction de représentation, d’adaptation…

Dans les droits cédés, il faut encore envisager que le logiciel contient des « briques » de logiciels appartenant à d’autres prestataire, une licence spécifique devra alors être prévue pour ces éléments. (Maintenance, évolution du logiciel…)

Cession des droits de propriété intellectuel dans l’informatique

La réception : Pratique contractuelle de la clause de recette dans le contrat de prestation informatique.

La clause recette dans le contrat de prestation informatique permet d’organiser la réception d’un livrable du prestataire qu’il s’agisse d’un matériel ou d’un logiciel ou encore d’un document d’étude. Il existe différentes recettes suivant la complexité du projet, le périmètre de la recette devra être précisé. Savoir s’il s’agit d’une recette par module avant une recette d’intégration ou s’il s’agit d’une recette d’une solution totale. Enfin il faudra déterminer les recettes provisoires ou recettes définitives et leurs impacts sur la possibilité de remise en cause des précédentes.

Dans le cadre de la méthodologie agile, il faudra adapter la clause de recette  avec une grande flexibilité et en introduisant des recettes partielles correspondant à la fin d’une période d’itération.

Camille Merlet, avocat en droit des affaires à Marseille accompagne au quotidien des free-lance, développeurs informatiques et agence web de toutes tailles dans la rédaction de leurs contrats de prestations informatiques, de conditions générales dans le secteur du web, du numérique et du digital.