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La responsabilité du dirigeant de société ayant commis une faute par le biais de l’action sociale ?

CAMILLE MERLET / 06 avril 2020

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Litige entre avocats associés : qui fixe la valeur des parts ?

CAMILLE MERLET / 31 octobre 2019

La compétence du bâtonnier en matière de fixation de la valeur des parts des cabinets d’avocats.

Quand les avocats se dé-associent, comme tous les conflits entre associés, cela peut être très conflictuel.

Un arrêt rendu par la Cour de Cassation en mai 2019 est instructif sur 2 points : 1. sur le rappel du caractère d’ordre public de l’article 1843-4 du Code civil et sur les pouvoirs du Bâtonnier dans cette matière. Cass. civ. 1, 9 mai 2019, n° 18-12.073, FS-P+B.

Les faits :

A l’origine : une SCP composée de cinq avocats qui devient une SELARL (sur l’intérêt de basculer en SELARL, je vous recommande de lire mon article sur les SEL), deux associés retrayants ont saisi le Bâtonnier de l’Ordre des avocats au Barreau de Rennes, d’une demande d’arbitrage portant notamment sur la valorisation de leurs parts sociales détenues dans la SCP.

Par décision avant dire droit, le Bâtonnier a désigné un expert pour déterminer la valeur des parts sociales de la SCP, puis a rendu sa décision.

Est-ce qu’il existe un régime dérogatoire à l’article 1843-4 du Code civil pour les avocats ?

pour rappel l’article 21 de la loi du 31 décembre 1971  dispose que :

L’article 1843-4 du Code civil, quant à lui dispose que :

I/

« I. – Dans les cas où la loi renvoie au présent article pour fixer les conditions de prix d’une cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible. L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties.

II/ 

II. – Dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur soit ni déterminée ni déterminable, celle-ci est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné dans les conditions du premier alinéa. L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties. »

On constate donc que l’article 21 de la loi de 1971, ne déroge pas à l’article 1843-4, mais prévoit un aménagement car en cas de conflits entre avocats sur la valorisation de leurs parts sociales, c’est au bâtonnier que revient la mission, et non au président du TGI, de désigner l’expert évaluateur.

Réponse de la Cour de Cassation :

«attendu que l’article 21 de la loi du 31 décembre 1971, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, ne dérogeait pas à l’article 1843-4 du Code civil ; que, dans sa rédaction issue de cette dernière loi, il n’y déroge qu’en ce qu’il donne compétence au Bâtonnier pour procéder à la désignation d’un expert aux fins d’évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d’avocats ; que c’est donc à bon droit qu’ayant constaté que l’expert avait été désigné le 21 juin 2010, la cour d’appel a retenu que son évaluation était soumise aux dispositions d’ordre public de l’article 1843-4 du Code civil et qu’elle-même ne pouvait procéder à l’évaluation des parts sociales ; que le moyen n’est pas fondé […]».

Le caractère impératif de l’article 1843-3 du Code civil est donc réaffirmé et ce même si le Bâtonnier est  le premier degré de juridiction en cas de conflits entre avocats.

Quid de l’erreur grossière commise par l’expert dans la détermination des parts sociales ?

L’expert, en se fondant sur une disposition abrogée (l’article 1843-4 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014) qui a déterminé son choix et en refusant de prendre en compte un usage non discuté conforme tant au règlement intérieur qu’aux statuts modifiés et créateurs de droit, l’expert a commis une erreur grossière quant au mode même de détermination de la valeur des parts sociales a violé l’article 1843-4 du Code civil.

Pour mémoire, avant 2014, l’expert avait le choix d’utiliser ou non une méthode prévue dans les statuts ou dans un pacte d’associés.

(A lire : Constance Avocats vous explique les clauses d’un pacte d’actionnaires).

Aujourd’hui ce n’est plus le cas, l’expert doit appliquer la méthode arrêtée par les parties dans le pacte ou les statuts, ce qui, à mon sens,  renforce encore la nécessité de se prémunir d’un pacte d’associés de qualité, adapté au Cabinet et aux associés.

Ici, vous pouvez créer le contenu qui sera utilisé dans le module.

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Cas pratique / Créer : William

CAMILLE MERLET / 18 MAI 2018

William après avoir fait des études de marketing se lance dans la production de whisky et de pastis estampillée locale et Marseillaise.

Pour mener à bien son projet, il s’est rapproché de plusieurs brasseurs de bière Marseillaise qui sont prêts à investir dans son projet en échange de parts dans la société de William.

Ils hésitent entre une SARL ou une SAS et sont venus questionner CONSTANCE AVOCATS à ce sujet.

Après avoir reçu les futurs associés et en considération de leurs objectifs et de leurs situations professionnelles, le Cabinet leur a conseillé de créer une SAS, notamment pour sa souplesse et les possibilités qu’elle offre pour l’entrée des investisseurs.

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Cas pratique / Créer : Noémie

CAMILLE MERLET / 18 MAI 2018

Noémie, passionnée de voyage et de café depuis des années à décidé d’ouvrir une boutique dans le panier à Marseille de brûlerie de café, elle souhaite également y animer des ateliers de torréfaction de café.

Elle a quitté son travaille dans la communication très récemment et perçoit l’ARE du pôle emploi, elle a également obtenu un financement auprès d’IMM.

Elle hésite entre constituer une SASU ou une EURL et a sollicité CONSTANCE AVOCATS pour savoir quelle structure est la plus appropriée.

Après analyse de son prévisionnel, de sa situation personnelle, nous avons finalement opté pour la création d’une EURL.

Aujourd’hui, elle vous attend  pour servir un petit café provenant d’un contrée lointaine en vous expliquant pourquoi il est meilleur que celui que vous consommez au quotidien.

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Le pas de porte

CAMILLE MERLET / 18 MAI 2018

Vous avez repéré l’endroit idéal pour votre commerce mais lors de la conclusion du bail, le propriétaire vous demande de lui verser un pas de porte. 

Le pas de porte ou « droit d’entrée » est une somme qui est généralement acquittée lors de l’entrée dans les lieux et au moment de la signature du premier bail commercial.

Avec l’aide d’un avocat compétent, vous pouvez traiter avec le bailleur de certains points le concernant et ainsi parvenir un accord satisfaisant.

Le pas de porte à une fiscalité et un traitement comptable différent s’il est considéré comme un complément de loyer ou une indemnité.

Un montant libre

• Le pas de porte n’est pas encadré par la loi en terme de tarif, vous pouvez donc négocier son prix en invoquant par exemple des travaux de rénovation à prévoir pour vous y installer.
• Vous pouvez également négocier de payer cette somme en plusieurs fois et notamment en même temps que le loyer pendant une durée déterminée.

La fiscalité du pas de porte

C’est ce point qui est primordial de négocier avec le bailleur car le traitement comptable et fiscal peut varier d’un pas de porte à l’autre et peut entraîner d’importants impacts fiscaux.

Mal conseiller, vous pouvez vous retrouver à payer un pas de porte sans que cela profite comptablement à votre société.

Si le pas de porte est considéré comme un supplément de loyer :

• Le bailleur déclare le pas-de-porte en tant que revenu foncier (possibilité sous certaines conditions d’échelonner le versement des sommes dues au titre de l’impôt sur 4 ans) + assujettissement à la TVA si le loyer du bail y est lui-même assujetti. Si le Bailleur est par exemple une SCI à l’IS alors elle ne sera pas soumise au revenu Foncier.
• Pour le locataire, le pas-de-porte est une charge déductible des résultats, en pourcentage de la durée du contrat (1/9ème par an) à condition que le loyer fixé dans le bail soit anormalement bas, c’est-à-dire nettement inférieur à la valeur locative.

Si le Pas de porte est considéré comme une indemnité :

• Pour le bailleur, aucune imposition au titre de ses revenus fonciers ne frappe l’indemnité.
• Pour le locataire, le pas-de-porte représente un élément incorporel non amortissable inscrit à l’actif du bilan (non soumis au droit d’enregistrement)

Néanmoins il faut savoir que si c’est un supplément de loyer alors cela à une incidence sur la révision et l’indexation du loyer, c’est-à-dire que ce pas de porte assimilé à un complément de loyer sera intégré dans l’assiette de calcul et peut entraîner par exemple le déplafonnement.

Cela a toutefois l’avantage, en cas de résiliation du bail, car le bailleur ne pourra pas réclamer le paiement des annuités postérieures à la résiliation.

Le Locataire face à un dilemme 

Le locataire doit faire un choix car soit :

• le bail qualifie le pas de porte de loyer supplémentaire et il y a avantage fiscal mais il risque de subir un déplafonnement de son loyer,
• le bail le qualifie d’indemnité compensatrice et alors toute possibilité de déduction lui est interdite mais il évite que le Bailleur ne prétexte ce versement pour solliciter le déplafonnement.

Le cabinet Constance Avocats répond à toutes vos interrogations en droit des sociétés, en rédaction de statuts. Il vous accompagne lors de la création de votre entreprise sur Marseille, Aix-en-Provence et sa région. Le Cabinet est en mesure de répondre à toutes vos questions et nous vous apportera des solutions globales à tous vos projets grâce à des solution «toutes options».

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Osez déposer votre marque

CAMILLE MERLET / 29 MAI 2017

Votre marque est votre « bébé », elle représente votre entreprise, alors n’ayez pas peur de la protéger et de sécuriser au maximum votre entreprise

• Votre marque est composée d’un mot, un slogan, un logo, des chiffres…. Elle représente l’identité de votre entreprise, votre restaurant, votre activité et sera votre élément distinctif.
• Après des heures de recherche, vous avez enfin trouvé celle qui vos correspond le mieux.
• Pour qu’elle puisse être effective et que personne ne l’utilise par la suite ou pour vérifier si personne n’a eu la même idée que vous, la prochaine étape sera de le déposer avec l’aide d’un avocat auprès de l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI).

Pourquoi faire appel à un avocat pour enregistrer votre marque ?

• En apparence cela semble simple, il suffit de s’inscrire sur le site internet de l’INPI et de suivre les étapes.
• Mais un réel accompagnement par un professionnel vous permettra d’éviter certaines déconvenues et sécuriser votre marque mieux que quiconque.
• Votre marque c’est votre projet, le fruit de votre imagination, elle est en adéquation avec vos valeurs, alors ayez le réflexe de vous faire accompagner par un professionnel dans une étape si importante.

Les différentes étapes pour enregistrer votre marque :

1. Vérifier sa disponibilité en faisant une recherche d’antériorité:  Attention ce n’est pas parce que vous ne la trouvez pas sur internet qu’elle n’existe pas et qu’elle n’est pas déjà protégée.
2. Vous devez associer votre marque à des produits et des services . Toute la difficulté est donc de déterminer avec précision les produits et/ou services pour lesquels vous voulez utiliser votre marque. La protection obtenue dépendra uniquement des produits et/ou services mentionnés dans le dépôt. Prenez donc le temps de bien formaliser vos besoins.
3. Ces produits et ces services devront par la suite être organisés en fonction de  la classification internationale dite “classification de Nice”.
4. Dernière étape : déposer sa marque en ligne ou sur papier auprès de l’INPI

Attention ! : après le dépôt, vous ne pourrez plus rien modifier ou ajouter, alors réfléchissez y bien.

Vous voulez en savoir plus :

Le Cabinet de Me Camille Merlet a eu l’occasion de protéger de nombreuses marques comme la marque verbale « Moustiers-Sainte-Marie » pour une commune dans les Gorges du Verdon, ou encore un bel exemple de protection d’un logo en couleur de la société de Chef à domicile : Carrot & Co    :

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La mention « fait maison » sur la carte de mon restaurant

CAMILLE MERLET / 9 MAI 2017

Conditions d’utilisation du « fait maison » dans la restauration

Vous êtes chef, gérant d’un restaurant, d’un food truck ou encore traiteur et vous vous interrogez sur la mention « fait maison », cette note va vous aider à faire le point sur la  réglementation en la matière.

Priorité à l’information du consommateur

• Avant, tous les professionnels, avaient l’obligation d’indiquer de manière visible par les consommateurs : « les plats faits maison sont élaborés sur place à partir de produits bruts ».

• Cette obligation pouvait prêter à confusion et laisser penser que le professionnel proposait des plats faits maison alors que ce n’était pas le cas. Cette disposition a donc été supprimée. Désormais, seuls les restaurateurs qui souhaitent mettre en avant les plats faits maison pourront indiquer cette phrase sur leur carte.

• le but étant de bien informer le consommateur et de permettre à votre client de bien distinguer la cuisine d’assemblage de la cuisine confectionnée à partir de produits bruts (crus et sans assemblage) comme on le fait traditionnellement dans une cuisine.

Les plats « faits maison » sont élaborés sur place à partir de produits bruts

Il existe 3 critères :

1. la mention fait maison s’applique aux plats,
2. les plats sont élaborés à partir de produits bruts : Pour demeurer « brut », le produit alimentaire concerné doit avoir été acheté cru, il ne doit pas avoir été modifié dans sa nature même et en particulier par un mélange avec un autre produit  ou par un chauffage préalable (en particulier cuisson, pré-cuisson…).  Les fruits et les légumes doivent donc, de fait, être achetés frais,
3. les plats doivent être élaborés sur place :  c’est à dire dans les locaux de l’établissement. L’usage de cuisines centrales n’est pas toléré. Les traiteurs organisateurs de réception peuvent aussi mentionner des plats « faits maison » qui auront été en partie réalisés sur un lieu différent de celui où ils sont servis au consommateur, c’est également le cas des établissements ambulants (Food trucks, chef à domicile…).

Exceptions pour les produits bruts  :

Ainsi, peuvent également entrer dans la composition des plats « faits maison », les produits suivants :

• les salaisons, saurisseries et charcuteries, à l’exception des terrines et des pâtés ;
• les fromages, les matières grasses alimentaires, la crème fraîche, et le lait ;
• le pain, les farines et les biscuits secs ;
• les légumes et fruits secs et confits ;
• les pâtes et les céréales ;
• la choucroute crue ;
• les œufs séparés ;
• la levure, le sucre et la gélatine ;
• les condiments, épices, aromates, les concentrés, le chocolat, le café, les tisanes, thés et infusions ;
• les sirops, vins, alcools et liqueurs ;
• les abats blanchis ;
• les fonds blancs, bruns et fumets, ainsi que la demi-glace (réduction des fonds de sauce).

Qu’en est-il pour les produits surgelés ?

Vous pouvez acheter de la viande ou du poisson  surgelé à l’état brut. Mais vous ne pouvez pas acheter des légumes surgelés industriels, car ils ont bien souvent été blanchis pour être congelés.

 Quels risques en cas de non respect de ces règles ?

La Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes (DGCCRF), dans le cadre de ses contrôles habituels des établissements, vérifiera la véracité des informations indiquées par l’établissement sur le « fait maison » et disposera de son arsenal juridique pour sanctionner les tromperies. Les sanctions sont celles qui sont prévues par le code de la consommation en matière de tromperie ou de publicité mensongère ou de nature à induire en erreur le consommateur.

A vos fourneaux !

Vous êtes donc informé sur l’utilisation du  » fait maison » qui peut être un réel atout commercial pour votre restaurant à un moment où le consommateur est en recherche de plus en plus de qualité et de transparence sur les produits.

• Cliquez sur le logo « fait maison » pour le télécharger et l’ajouter à votre menu et retrouver un guide encore plus complet.

Nous restons naturellement à votre écoute pour vous accompagner et vous guider dans la gestion de vos activités au quotidien. Nos engagements sont ceux inhérents à notre profession d’avocat : opérer avec tact, professionnalisme et confidentialité, pour répondre au maximum à vos besoins.

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Créer sa société : la concurrence déloyale de l’ancien salarié

CAMILLE MERLET / 16 MARS 2017

Vous êtes salarié et vous souhaitez créer votre société dans le même secteur d’activité que votre employeur. Vous en avez le droit mais attention à ne pas commettre d’actes de concurrence déloyale envers son ancien employeur, à défaut , vous risquez un procès et une condamnation à payer des dommages et intérêts.

UNE CLAUSE DE  NON CONCURRENCE EST STIPULÉE DANS VOTRE CONTRAT DE TRAVAIL

Dans ce cas, il faut tout d’abord savoir si la clause de non concurrence est valable, pour ce faire, il faut :

• qu’elle soit prévue dans le contrat de travail ou la convention collective ,
• qu’elle soit limitée dans le temps, dans l’espace et sur une activité,
• et qu’une contrepartie financière soit prévue et versée.

Si les conditions sont remplies alors, créer votre entreprise dans le même secteur d’activité risque d’être dangereux car votre ancien employeur pourra entamer des poursuites judiciaires et obtenir gain de cause.

AUCUNE CLAUSE DE NON CONCURRENCE N’EST STIPULÉE DANS VOTRE CONTRAT DE TRAVAIL

Si aucune clause n’est stipulée et/ou elle n’est pas valable alors la liberté d’entreprendre reprend tous ses droits à l’issu de la rupture du contrat de travail. Toutefois, vous ne devrez pas adopter des comportements déloyaux  et user de pratiques commerciales abusives par rapport à la concurrence. L’acte constitutif de concurrence déloyale est donc tout acte de concurrence contraire aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale et qui sont le dénigrement, la désorganisation, l’imitation et le parasitisme.

Le dénigrement :

Sa définition est la divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un concurrent, peu important qu’elle soit exacte. C’est en quelque sorte un usage abusif de la liberté d’expression.

• Mais tout entrepreneur est donc, en principe, libre d’informer sa clientèle, actuelle ou future, par exemple de la création de sa propre entreprise et il peut, tout autant, vanter ses propres produits ou prestations et chercher, par ce biais, à conquérir de nouveaux clients…

La désorganisation d’une entreprise voire du marché :

C’est lorsqu’un salarié se met au service d’une entreprise concurrente. La responsabilité délictuelle de cet ancien salarié sera engagée en l’absence de tout manquement à une obligation ou à une clause de non-concurrence, et à condition qu’il soit l’auteur d’un comportement déloyal, tel un détournement de fichier clientèle ou une captation de savoir-faire.

L’imitation risquant d’entraîner la confusion dans l’esprit de la clientèle :

Détournement de clientèle ou de données stratégiques :

• En principe, en l’absence d’obligation de non-concurrence l’engageant personnellement, l’entrepreneur est libre de démarcher la clientèle « d’autrui » car la clientèle ne fait l’objet d’aucun droit privatif.
• Mais, si le démarchage de la clientèle est libre, les moyens employés pour y parvenir doivent rester conformes aux usages loyaux du commerce.
• L’étude de la jurisprudence montre que les hypothèses dans lesquelles un démarchage déloyal de clientèle est caractérisé sont, en réalité, assez rares.

Le démarchage systématique : 

• L’entreprise concurrencée peut démontrer que sa clientèle a fait l’objet d’un démarchage systématique. Dans cette hypothèse, le concurrent dirige méthodiquement sa prospection vers la clientèle que l’entreprise victime exploite.

• Mais les juges recherchent si les clients ont pris ou non l’initiative de quitter l’entreprise concurrencée, s’ils étaient mécontents de ses prestations, ou s’ils avaient noué des liens privilégiés avec la personne qui les a ensuite démarchés.

Détournement de données stratégiques :

Vous ne devez pas détourner à votre profit diverses données et informations dont disposait jusqu’alors votre ancien employeur à savoir généralement :

• le savoir-faire spécifique qu’une entreprise a élaboré,
• les fichiers clients et des fichiers commerciaux de l’entreprise concurrencée.

Désorganisation générale du marché :

• ce sont des agissements déloyaux qui portent atteinte, non pas à un concurrent déterminé, mais à l’ensemble d’une profession.
• Exemple : ne pas respecter les obligations légales ou réglementaires d’une profession ou d’une activité.

Confusion par reproduction ou par imitation

• Une entreprise peut, en principe, proposer à sa clientèle des biens, des prestations voire une gamme de produits semblables à ceux qu’offrent ses concurrents.

• Dès lors, en l’absence de confusion dans l’esprit du public sur l’origine du produit, une différence de prix ou de qualité entre le bien copié et sa copie n’est pas fautive en tant que telle.
• Créer sa propre marque et son logo et l’enregistrer auprès de l’INPI peut être une solution, mais vous devez impérativement effectuer une analyse avant le dépôt.

Parasitisme économique

• C’est est une illustration de la déloyauté  dans la conquête de votre clientèle si vous profitez indûment des efforts économiques engagés par votre ancien employeur.
• Autrement dit, le parasite entend développer sa propre activité sans fournir d’effort et en minimisant les risques, en reproduisant ou en s’inspirant d’une « valeur » exploitée par une autre entreprise, concurrente ou non concurrente.

LES COMPORTEMENTS DÉLOYAUX A EVITER

La jurisprudence nous renseigne que lesdits comportements  :

• L’emploi de moyens fautifs du salarié, comme le dénigrement ou l’utilisation de secrets commerciaux pour exploiter une clientèle de son ancien employeur est constitutif d’une concurrence déloyale.
• L’ancien salarié commet un acte de concurrence déloyale fautif lorsqu’il utilise des documents, des techniques et des méthodes propres à son ancien employeur pour récupérer de la clientèle.
• Le fait pour un salarié d’engager des pourparlers avec d’autres salariés de l’entreprise en vue de la création d’une entreprise directement concurrente, effectivement créée après son licenciement, est constitutif d’une faute grave.
• Le salarié commet une faute lourde quand il exerce sous le nom de son conjoint une activité concurrente de celle de son employeur.
• Le salarié commet une faute lourde lorsqu’il débauche du personnel de l’entreprise pour le suivre chez un nouvel employeur dans le but de nuire à son ancien employeur.
• Le fait de copier des données de l’entreprise pour les utiliser dans une entreprise concurrente est constitutif d’une faute lourde.