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Quelle est la valeur des Conditions Générales de Vente (CGV) fournies par le marché ETSY?

CAMILLE MERLET /24 avril 2020

Cet article a pour but de répondre à la question :

que valent les Conditions Générales de Ventes toutes prêtes proposées par les Marketplaces de type ETSY ?

Nous savons que vous êtes nombreuses et nombreux à utiliser cette Marketplace pour vendre vos créations made in France.

Dans 99% des cas vous choisissez d’utiliser de générer les conditions générales de vente qui vous sont proposées directement par la Marketplace.

Nous allons tenter de vous éclairer sur les clauses à améliorer sur vos CGV pour quelles soient conformes et plus protectrices. (Voir également articles dans la Rubrique entreprise ou l’article : À quoi bon rédiger des CGV ? 5 erreurs à ne pas commettre de Constance Avocats.).

Vous trouverez également une petite vidéo qui vous montrera quelles sont certains points à améliorer et où trouver les CGV d’Etsy :

Un renforcement de l’information du consommateur

Vous devez être loyal envers votre client et l’informer sur le produit ou le service que vous proposez à la vente. L’obligation d’information est donc due même avant que l’utilisateur soit votre client.

Pour savoir exactement comment remplir cette obligation, il faut consulter l’article L 111-1 du Code de la consommation :

« Avant que le consommateur ne soit lié par un contrat de vente de biens ou de fourniture de services, le professionnel communique au consommateur, de manière lisible et compréhensible, les informations suivantes :

• 1º Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, compte tenu du support de communication utilisé et du bien ou service concerné ;
• 2º Le prix du bien ou du service, en application des articles L. 112-1 à L. 112-4 ;
• 3º En l’absence d’exécution immédiate du contrat, la date ou le délai auquel le professionnel s’engage à livrer le bien ou à exécuter le service ;
• 4º Les informations relatives à son identité, à ses coordonnées postales, téléphoniques et électroniques et à ses activités, pour autant qu’elles ne ressortent pas du contexte ;
• 5º S’il y a lieu, les informations relatives aux garanties légales, aux fonctionnalités du contenu numérique et, le cas échéant, à son « interopérabilité, à l’existence de toute restriction d’installation de logiciel, » à l’existence et aux modalités de mise en œuvre des garanties et aux autres conditions contractuelles ;
• 6º La possibilité de recourir à un médiateur de la consommation dans les conditions prévues au titre I^er du livre VI. […]

La plupart du temps sur les Marketplaces et notamment sur Etsy, des informations sont assez détaillées puisque la plate-forme propose pour chaque mise en ligne d’article uns description.

Un petit conseil, soyez le plus précis possible.

N’oubliez pas également de donner l’intégralité de vos coordonnées postales téléphoniques et électroniques et toutes les informations juridiques vous concernant. Par exemple si vous êtes auto-entrepreneurs ou si vous exercez au sein d’une société.

En effet le consommateur doit savoir à qui il s’adresse.

Vous devez également impérativement informer votre client des garanties légales quand elles existent.

Les garanties légales sont des protections mises en place pour le consommateur, elles sont là pour le protéger des vices et défauts des produits mis en vente. Suivant les produits, les garanties légales ne sont pas toujours les mêmes et les délais encadrant lesdites garanties peuvent varier également d’un produit à un autre.

Il faut donc bien se renseigner sur les garanties légales que vous allez offrir à votre client, il faudra ensuite les indiquer dans conditions générales de vente.

Enfin, vous devez indiquer que votre client a la possibilité de recourir à un médiateur de la consommation dans vos conditions générales de vente.

Sur la plupart des Marketplace et notamment sur Etsy cette mention n’y figure pas. Or il s’agit bien d’une obligation code de la consommation.

Toujours en matière d’information du client, il est important de noter que si vous êtes frabricant(e), vous devez informer votre client sur la période pendant laquelle les pièces détachées indispensables à l’utilisation des biens que vous vendez sont disponibles. Attention cette information doit être donnée à l’utilisateur qu’il est acheté votre produit puis cela doit être rappelé au sein de vos conditions générales de vente (par écrit). Cette obligation est stipulée à l’article L 111 – 4 du code de la consommation.

Le prix :

c’est une information essentielle que vous devez donner à votre client, généralement ce n’est pas le prix en lui-même qui pose problème puisque sur ces Marketplace et notamment sur Etsy tout le monde indique le prix du produit. C’est plus compliqué pour les frais de port ou lorsque le prix ne peut pas être strictement déterminé. Dans ce cas, le code de la consommation prévoit que vous devez, lorsque le prix ne peut être raisonnablement calculé à l’avance du fait de la nature du bien ou du service, fournir le mode de calcul du prix et, s’il y a lieu, tous les frais supplémentaires de transport, de livraison ou d’affranchissement et tous les autres frais éventuels.

Lorsque les frais supplémentaires ne peuvent raisonnablement être calculés à l’avance, vous devez mentionner qu’ils peuvent être exigibles.

Les modifications de commandes :

Souvent sur Etsy on vous propose d’ajouter à vos conditions générales : « J’accepte sans problème les retours, les échanges et les annulations » ou l’inverse. La problématique avec ce type de formulation c’est qu’elle n’est pas très précise.

Elle sous-entend d’ailleurs que vous acceptez, peu importe les conditions, tous les retours, les échanges et les annulations possibles. Ce n’est certainement pas le cas puisque nous sommes certaines qu’il y a des situations dans lesquelles vous allez refuser le retour.

Si rien est stipulé à ce propos et que vous laissez la phrase telle qu’elle, alors vous serez obligée d’accepter les retours, les échanges ou les annulations à chaque demande et pour toute situation.

En outre, aucune procédure d’annulation ou d’échange n’est prévu sur cette Marketplace de sorte que le client reste dans le flou, c’est-à-dire qu’il n’est pas précisé si le client doit envoyer un mail, envoyé un courrier recommandé…

Ce manque de précision peut être préjudiciable pour vous car sans indications claires on pourrait considérer que le client peut annuler sa commande par tous moyens.

Il peut donc prétendre vous avoir passé un coup de téléphone pour annuler sa commande, même si cela n’est pas vrai et dans ce cas, vous n’aurez aucune preuve à apporter pour faire échec à cette annulation.

Il est donc recommandé de prévoir une clause qui encadre l’annulation, les échanges et les retours.

Ensuite il vous est également recommandé de prévoir une clause ou vous vous réservez le droit de refuser toute commande pour des motifs légitimes. Plus particulièrement dans le cas où les quantités commandées sont anormalement élevées par rapport aux quantités habituellement commandées par les acheteurs en qualité de consommateurs ou si tout simplement le produit n’est plus disponible moment où le client achète.

Livraison et transfert des risques :

Lorsqu’aucune indication n’est fournie dans les conditions générales de vente, au moment de l’achat, c’est-à-dire lors de la rencontre de l’accord des deux parties ( du vendeur de vendre et de l’acheteur d’acheter), il y a automatiquement un transfert de propriété qui se réalise du vendeur au profit de l’acheteur et il y a également automatiquement un transfert des risques.
Je peux donc être propriétaire d’une chose sans en être encore en possession (absence de livraison) et sans en avoir encore payé le prix.

Il peut être parfois préjudiciable pour le client comme pour le vendeur de ne pas prévoir les conditions de transfert de propriété et de risque.

Il est notamment inéquitable d’imposer aux consommateurs la responsabilité du produit alors même que vous lui imposez le prestataire de livraison.

Ce de fait, les clauses doivent être rédigées avec soin et être détaillées, ce que ne fait pas la plupart des Marketplaces dans leur modèle de conditions générales de vente.

La garantie

Il existe des mentions obligatoires à insérer dans les conditions générales de vente en vertu de l’article L. 133-3 du code de la consommation.

Vous trouverez ci-dessous les textes applicables qui sont susceptibles d’être reproduits au sein même des conditions générales de vente :

Article L. 111-1, 4º du code de la consommation

« Avant que le consommateur ne soit lié par un contrat de vente de biens ou de fourniture de services, le professionnel communique au consommateur, de manière lisible et compréhensible, les informations suivantes :

• 4º Les informations relatives à l’existence et aux modalités de mise en œuvre des garanties et aux autres conditions contractuelles. La liste et le contenu précis de ces informations sont fixés par décret en Conseil d’État ».

Article R. 111-1, c) du code de la consommation

« Pour l’application du 4º de l’article L. 111-1, le professionnel communique au consommateur les informations suivantes :

• c) S’il y a lieu, l’existence et les modalités d’exercice de la garantie légale de conformité mentionnée aux articles L. 211-4 à L. 211-13 du présent code et de celle des défauts de la chose vendue dans les conditions prévues aux articles 1641 à 1648 et 2232 du code civil ainsi que, le cas échéant, de la garantie commerciale et du service après-vente au sens respectivement des articles L. 211-15 et L. 211-19 du présent code ».

Article L. 133-3 du code de la consommation

« Les conditions générales de vente applicables aux contrats de consommation mentionnent :

• 1º Selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie, l’existence, les conditions de mise en œuvre et le contenu de la garantie légale de conformité et de la garantie relative aux défauts de la chose vendue, dues par le vendeur ;
• 2º Le cas échéant, l’existence d’une garantie commerciale et d’un service après-vente ».

Il faudra alors prévoir une clause de ce type dans vos conditions générales de vente : « Tous les produits fournis par le vendeur bénéficient de la garantie légale de conformité prévue aux articles L. 211-4 à L. 211-14 du code de la consommation ou de la garantie des vices cachés prévue aux article 1641 à 1649 du code civil. »

Vous devrez ensuite prévoir la mise en œuvre de cette garantie, c’est-à-dire dans quelles modalités et comment est-ce que le client devra vous contacter pour faire valoir cette garantie légale.

Droit de rétractation

L‘article L. 121-17, 2º du code de la consommation impose une information préalable sur les conditions, le délai et les modalités d‘exercice du droit de rétractation et communication du formulaire type de rétractation dont un modèle est proposé dans l’annexe à l’article R.121-1 du code de la consommation.

C’est une obligation à laquelle il faut impérativement répondre, or trop souvent sur les Marketplaces et notamment sur le site Etsy, vous n’indiquez pas clairement et précisément le droit de rétractation de 14 jours.

En outre il est trop souvent mentionné de manière lapidaire que le client peut contacter le vendeur sous 14 jours sans jamais préciser qu’il s’agit du droit de rétractation.

Les conditions et les modalités d’exercice du droit de rétractation sont également fixées par le code de la consommation. Il est recommandé de fournir aux clients le modèle de formulaire de droit de rétractation.

Le droit de rétractation de 14 jours est dû au consommateur dans la plupart des cas saufs par exemple quand il s’agit de produits personnalisés, la fourniture de contenu numérique sans support matériel dès lors que le consommateur en demande la fourniture immédiate ou encore de produits périssables.

La faculté de rétractation est également supprimée pour les contrats entièrement exécutés avant l’expiration du délai de rétractation et pour lesquels le consommateur a expressément demandé une exécution immédiate.

Il en est de même pour les biens ou services soumis aux fluctuations du marché ou encore pour les biens confectionnés spécifiquement et ceux qui sont susceptibles de se détériorer ou de se périmer rapidement.

La faculté de rétractation peut s’exercer dans les 14 jours à compter de la livraison du bien. Pour une prestation de service qui ne s’exécute pas en une seule fois et quand le consommateur a demandé expressément l’exécution immédiate, ce dernier bénéficie encore pendant quatorze jours de sa faculté de rétractation. Auparavant, quand le consommateur demandait l’exécution immédiate du service, il perdait sa faculté de rétractation.

En définitive, quand le consommateur exerce sa faculté de rétractation dans un contrat de vente conclu hors établissement ou à distance, il restitue le bien à ses frais.

Voici quelques éléments à prendre en compte lorsque l’on choisit les conditions générales Marketplaces toute prête sans prendre conseil auprès d’un avocat.

N’hésitez pas à vous rendre sur Kilissa.io pour plus de renseignement.

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Coronavirus et le calcul de la TVA

CAMILLE MERLET / 07 avril 2020

En période de confinement dû au coronavirus, il y a une simplification du calcul de la TVA et des règles de facturation sur « papier »

En cette période de confinement et de pandémie du Covid-19, de nombreux dispositifs pour soutenir les TPE/PME ont été mis en place. La TVA n’échappe pas aux adaptations temporaires et aux mesures exceptionnelles.

Je ne peux pas payer ma TVA que dois-je faire ?

Puis-je demander un report ?

Comment faire pour déclarer ma TVA ?

L’administration fiscale rappelle que la TVA ne pourra bénéficier de reports comme pour les les impôts directs et les cotisations sociales. En effet, aucune remise ne sera accordée en matière de TVA, ce qui est justifié par le fait que les entreprises sont des collecteurs de cet impôts pour le compte de l’Etat.

Toutefois, l’administration fiscale a pris en compte la difficulté pour certaines entreprises de rassembler l’ensemble des pièces utiles à leurs déclarations de TVA au vu du contexte actuel. En effet de nombreuses raisons peuvent vous empêcher de déclarer la TVA : votre salariée comptable est confinée avec ses 3 enfants, pire elle est malade, vous ne pouvez plus vous rendre sur le lieu de votre entreprise…

LES MONTANTS DE TVA A VERSER POURRONT ÊTRE FORFAITAIRES

Les entreprises soumises au régime du réel normal en matière de TVA qui ne peuvent rassembler l’ensemble des pièces comptables à l’établissement de leurs déclarations de TVA, sont autorisées évaluer forfaitairement l’impôt dû.

Des modalités différentes existent selon que l’entreprises a connu ou non une baisse de leur chiffre d’affaires liés au Covid-19.

Toutefois :

• Les entreprises soumises au régime simplifié de la TVA ne sont pas concernées par ces systèmes forfaitaires. Elles doivent, en 2020, déclarer la taxe relative aux opérations réalisées en 2019.
• Les entreprises soumises au régime réel normal autorisés à souscrire leurs déclarations par trimestre civil n’est pas évoqué par l’administration. Il faudra alors se rapprocher de son service.

Dans ce cas, l’entreprise versera un acompte correspondant au montant de cette estimation dans les conditions prévues par l’administration fiscales BOIT-TVA-DECLA-20-20-10-10, n°260.

Attention la marge d’erreur est de 20% et l’administration fiscale a fait savoir qu’elle exercerait des contrôles à posteriori

EN CAS DE BAISSE DE CHIFFRE D’AFFAIRES LIES AU COVID-19

Pour les seules entreprises qui ont connu une baisse de leur chiffre d’affaires liée à la crise de Covid-19, à titre exceptionnel et pour la durée du confinement , il est possible de souscrire leurs déclarations des mois de mars et avril 2020 en versant des acomptes forfaitaires de TVA, calculés à partir du montant de taxe déclaré au titre du (ou des) mois précédents, dans les conditions suivantes :

• pour la déclaration de mars (souscrite en avril), les entreprises concernées peuvent verser un acompte forfaitaire égal à 80 % (ou à 50 % pour les entreprises qui ont fermé totalement depuis la mi-mars ou dont l’activité est en forte baisse estimée à 50 % ou plus) du montant déclaré au titre du mois de février (versé en mars) ou, si elles ont déjà recouru à un acompte le mois précédent (février), un acompte forfaitaire égal à 80 % (ou à 50 %) du montant déclaré au titre de janvier (versé en février).
• pour la déclaration d’avril (souscrite en mai), des modalités de déclaration et de paiement de la TVA identiques à celles retenues pour le mois de mars seront accordées.

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La responsabilité du dirigeant de société ayant commis une faute par le biais de l’action sociale ?

CAMILLE MERLET / 06 avril 2020

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Litige entre avocats associés : qui fixe la valeur des parts ?

CAMILLE MERLET / 31 octobre 2019

La compétence du bâtonnier en matière de fixation de la valeur des parts des cabinets d’avocats.

Quand les avocats se dé-associent, comme tous les conflits entre associés, cela peut être très conflictuel.

Un arrêt rendu par la Cour de Cassation en mai 2019 est instructif sur 2 points : 1. sur le rappel du caractère d’ordre public de l’article 1843-4 du Code civil et sur les pouvoirs du Bâtonnier dans cette matière. Cass. civ. 1, 9 mai 2019, n° 18-12.073, FS-P+B.

Les faits :

A l’origine : une SCP composée de cinq avocats qui devient une SELARL (sur l’intérêt de basculer en SELARL, je vous recommande de lire mon article sur les SEL), deux associés retrayants ont saisi le Bâtonnier de l’Ordre des avocats au Barreau de Rennes, d’une demande d’arbitrage portant notamment sur la valorisation de leurs parts sociales détenues dans la SCP.

Par décision avant dire droit, le Bâtonnier a désigné un expert pour déterminer la valeur des parts sociales de la SCP, puis a rendu sa décision.

Est-ce qu’il existe un régime dérogatoire à l’article 1843-4 du Code civil pour les avocats ?

pour rappel l’article 21 de la loi du 31 décembre 1971  dispose que :

L’article 1843-4 du Code civil, quant à lui dispose que :

I/

« I. – Dans les cas où la loi renvoie au présent article pour fixer les conditions de prix d’une cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible. L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties.

II/ 

II. – Dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur soit ni déterminée ni déterminable, celle-ci est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné dans les conditions du premier alinéa. L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties. »

On constate donc que l’article 21 de la loi de 1971, ne déroge pas à l’article 1843-4, mais prévoit un aménagement car en cas de conflits entre avocats sur la valorisation de leurs parts sociales, c’est au bâtonnier que revient la mission, et non au président du TGI, de désigner l’expert évaluateur.

Réponse de la Cour de Cassation :

«attendu que l’article 21 de la loi du 31 décembre 1971, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, ne dérogeait pas à l’article 1843-4 du Code civil ; que, dans sa rédaction issue de cette dernière loi, il n’y déroge qu’en ce qu’il donne compétence au Bâtonnier pour procéder à la désignation d’un expert aux fins d’évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d’avocats ; que c’est donc à bon droit qu’ayant constaté que l’expert avait été désigné le 21 juin 2010, la cour d’appel a retenu que son évaluation était soumise aux dispositions d’ordre public de l’article 1843-4 du Code civil et qu’elle-même ne pouvait procéder à l’évaluation des parts sociales ; que le moyen n’est pas fondé […]».

Le caractère impératif de l’article 1843-3 du Code civil est donc réaffirmé et ce même si le Bâtonnier est  le premier degré de juridiction en cas de conflits entre avocats.

Quid de l’erreur grossière commise par l’expert dans la détermination des parts sociales ?

L’expert, en se fondant sur une disposition abrogée (l’article 1843-4 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014) qui a déterminé son choix et en refusant de prendre en compte un usage non discuté conforme tant au règlement intérieur qu’aux statuts modifiés et créateurs de droit, l’expert a commis une erreur grossière quant au mode même de détermination de la valeur des parts sociales a violé l’article 1843-4 du Code civil.

Pour mémoire, avant 2014, l’expert avait le choix d’utiliser ou non une méthode prévue dans les statuts ou dans un pacte d’associés.

(A lire : Constance Avocats vous explique les clauses d’un pacte d’actionnaires).

Aujourd’hui ce n’est plus le cas, l’expert doit appliquer la méthode arrêtée par les parties dans le pacte ou les statuts, ce qui, à mon sens,  renforce encore la nécessité de se prémunir d’un pacte d’associés de qualité, adapté au Cabinet et aux associés.

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Le client doit collaborer avec son prestataire informatique

CAMILLE MERLET / 6 AOÛT 2019

La Cour de cassation impose au client une collaboration active avec son prestataire informatique en matière de refonte ou de création de son site internet.

A l’heure du numérique et de la création des sites internet, la technique contractuelle doit s’adapter. en effet, les contrats informatiques sont complexes et appellent une vigilance toute particulière.

J’ai déjà eu l’occasion d’exposer quelques pistes de réflexions et alertes à destination des Avocats dans un article paru au Journal du Barreau de Marseille.  Comme il y est indiqué, en matière d’exécution du contrat : « pas de nouveauté, la loi des parties c’est le contrat ».

La problématique sera donc de déterminer les causes de résolution du contrat. La mise en œuvre de l’article 1184 du Code civil doit impliquer un caractère grave dans la mauvaise exécution pour justifier la résolution, idem pour le mécanisme de l’exception d’inexécution. Il faudra donc prévoir tous les cas de figures.

En cas de méthode « agile », il sera essentiel de prévoir un engagement de collaboration et définir quelles sont les obligations réciproques. Pour rappel, cette méthode repose sur l’adaptabilité et l’évolution du projet avec le client. Censée être plus pragmatique et collaborative, cette méthode inclut donc le client dans le développement.

L’obligation du prestataire n’est pas forcément une obligation de résultat, elle est variable. Afin de la fixer, il faut déterminer la part d’aléa dans l’objectif recherché.

En méthode « agile » l’aléa est particulièrement présent, il devra clairement figurer dans le contrat ainsi que ses conséquences. En cas de défaut, le contrat ne sera pas nécessairement résilié ou résolu mais le juge allouera des dommages et intérêts. Cass. com 11/12/2007 n°04-20.782 F-D, Rejet  .

Dans un arrêt très récent rendu par la Cour de cassation, des précisions ont été apportées sur la collaboration du client en matière de création de site internet par un prestataire informatique. Cass. com. 5-6-2019 n°17-26.360 F-D, Sté Groupe chrono import c/ Sté Stone power consulting 

Une entreprise spécialisée dans la vente en ligne de vêtements confie la refonte de son site internet à un prestataire informatique. Par la suite, cette société refuse de régler les factures de son prestataire arguant l’inexécution des prestations commandées. Le prestataire informatique rétorque que l’entreprise a elle-même manqué à ses obligations contractuelles en s’abstenant de collaborer avec lui, l’empêchant de refondre correctement le site internet commandé. En réponse, l’entreprise indique que l’obligation de collaboration, qui figure dans les conditions générales du prestataire, dont elle n’a jamais eu connaissance et qu’elle n’a pas signées, n’est pas entrée dans le champ contractuel et ne s’impose donc pas à elle.

« Mais attendu qu’après avoir constaté que la société Stone power consulting avait effectué la prestation convenue, l’arrêt relève que les courriers produits aux débats par cette société démontrent qu’elle a vainement réclamé des informations à son cocontractant, lequel ne peut lui reprocher un quelconque manquement à ses obligations contractuelles ; qu’en cet état, et dès lors que la conception ou la refonte d’un site internet exige la participation active du client, tenu de fournir au prestataire les informations sans lesquelles celui-ci ne peut mener à bien sa mission, ce dont il résulte que cette collaboration fait nécessairement partie du périmètre contractuel, la cour d’appel, qui n’avait pas à répondre à des conclusions inopérantes, a justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé. »

L’entreprise a été condamnée à régler le prestataire qui avait effectué la prestation convenue et démontré qu’il avait vainement réclamé des informations à son cocontractant, lequel ne pouvait lui reprocher un quelconque manquement à ses obligations contractuelles.

Le cabinet Constance Avocats vous assiste dans la rédaction de vos contrats complexes et conditions générales de ventes et notamment en matière de contrats informatiques et développement de logiciels spécifiques.

Et retrouvez également des infos sur les réseaux  :

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Céder une page Facebook c'est se poser 1 million de questions juridiques que personne ne se pose surtout pas au mois d'août. #avocatmarseille #avocatspourtous #numérique #webdesign #dev #website #webdeveloper #informatique

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PARTICULIER

Qui dit divorce, dit prestation compensatoire ?

ADELINE POURCIN / 14 février 2019

Le couple Amour-Toujours se déchire. Monsieur Amour se souvient : ils se sont connus il y a douze ans, le coup de foudre. Madame Toujours et lui ont emménagé très rapidement ensemble. Cinq ans de vie commune plus tard, c’est le mariage. Mais aujourd’hui, en désaccord sur tout, ils divorcent.

L’Avocat de Madame Toujours lui précise qu’elle a le droit de demander une prestation compensatoire destinée à compenser le déséquilibre financier créé par le départ de Monsieur Amour.

Peut-elle faire valoir ces cinq années de vie commune avant leur mariage dans le cadre de la fixation de cette prestation compensatoire ?

La Cour de cassation répond par la négative : non, le juge n’a pas à tenir compte de la vie commune antérieure au mariage pour déterminer les ressources et les besoins des époux en vue de la fixation de la prestation compensatoire (Cour de cassation, 1^ère chambre civil,  5 décembre 2018, n°17-28.345).

Que Madame Toujours se rassure, le juge ne se fonde pas uniquement sur la durée du mariage pour décider du montant de la prestation compensatoire. Au vu des éléments de son dossier, sa demande ne peut que prospérer.

Faisons le point.

1. LA PRESTATION COMPENSATOIRE, A QUEL MOMENT ?

La demande de prestation compensatoire ne peut pas se faire après le divorce.

Elle doit être faite au cours de la procédure de divorce.

Attention toutefois, il ne faut pas la confondre avec le devoir de secours. Si ce dernier est accordé suite à l’ordonnance de non-conciliation, il s’interrompt avec la décision définitive de divorce.

C’est donc seulement ici qu’intervient la prestation compensatoire.

Madame Amour ne touchera donc la prestation compensatoire qu’une fois le divorce prononcé.

2. LA PRESTATION COMPENSATOIRE COMMENT ?

Il faut distinguer si les époux sont d’accord ou non sur le principe du versement de cette indemnité.

Dans le premier cas, les époux s’entendent bien et rédigent une convention qui sera homologuée par le juge.

Dans le second cas, comme c’est le cas pour le couple Amour-Toujours, le montant sera déterminé par le juge.

3. LA PRESTATION COMPENSATOIRE, COMBIEN ?

Dans les deux situations, la prestation compensatoire sera évaluée en fonction de la situation des époux à la date de prononcé du divorce. Quel est le niveau de vie respectif de chacun des époux ?

Lorsque les époux sont d’accord, leur convention fixe le montant de la prestation compensatoire. Ils déterminent également si elle consistera en un versement en capital ou une rente.

Lorsque les époux ne trouvent pas de terrain d’entente, le juge fixe lui-même le montant de la prestation compensatoire en fonction de plusieurs éléments : quelle est la situation des époux au moment du divorce ? Comment leur situation respective va-t-elle évoluer ? Quelles sont les ressources et revenus de chacun ? Quels sont leurs besoins ?

Ces indices lui permettent de décider quel époux devra verser une prestation compensatoire. Ici, il étudie notamment : l’âge et l’état de santé de chacun des époux, la durée de leur mariage, leur métier, leur patrimoine, l’éducation des enfants…

Madame Amour a eu la vie qu’elle souhaitait : mère au foyer mais très active dans la vie extrascolaire de ses enfants, tandis que Monsieur Toujours, responsable dans un grand cabinet d’audit, subvenait aux besoins de sa famille.

Elle se verra donc octroyer le versement d’une prestation compensatoire de manière à compenser la différence de niveau de vie qu’elle connaîtra après le jugement de divorce.

4. LA PRESTATION COMPENSATOIRE OBLIGATOIRE ?

En principe, le versement d’une prestation compensatoire est souvent décidé par le juge.

Toutefois, elle n’est pas obligatoire et l’époux qui est amené à en bénéficier peut toujours y renoncer.

Il arrive cependant que le juge refuse de la fixer lorsque les époux connaissent un niveau de vie similaire ou lorsque la prestation compensatoire est réclamée par l’époux dont le divorce est prononcé à ses torts exclusifs.

En cas de non-paiement de la prestation compensatoire, Madame Amour pourra se tourner vers son Avocat, qui entamera une procédure en recouvrement à l’encontre de son ex-époux.

5. PRESTATION COMPENSATOIRE ET SUCCESSION, AMOUR…TOUJOURS ?

Si l’époux qui verse la prestation compensatoire venait à décéder, le versement de celle-ci ne s’interrompt pas pour autant.

En effet, elle sera prélevée sur l’actif successoral de l’ex-époux.

Toutefois, il faut préciser que les héritiers n’en seront pas personnellement redevables.

L’Amour… toujours…. Triomphera !

Le cabinet Constance Avocats vous aide dans toutes vos démarches au quotidien, n’hésitez pas à nous contacter pour plus de renseignements, toutes les prestations feront l’objet d’un devis à l’avance pour savoir toujours où vous allez.

Cet article a été co-écrit avec Florence Russo élève Avocat à l’EDA du SUD EST, en stage au Cabinet.

PROFESSIONNEL

LE SECRET D’AFFAIRES

UNE NOUVELLE ÈRE POUR LA PROTECTION DE L’INFORMATION 

CAMILLE MERLET / 14 février 2019

Très attendue, la loi du 30 juillet 2018 est venue transposer la directive UE 2016/943 sur la protection du savoir-faire, des informations commerciales non divulguées et plus généralement sur le secret des affaires.

L’information étant une valeur économique non contestable, elle représente un véritable actif immatériel de votre entreprise. Il était donc urgent d’édifier un régime propre à la notion de secret d’affaires.

Qu’entendons-nous par information ? C’est une notion large qui peut rassembler les fichiers clients, les études de marchés, les méthodes de gestion ou d’organisation, ou encore les méthodes de savoir-faire techniques ou technologiques. Autant de données qui font partie du patrimoine de votre entreprise et qui sont gage de votre compétitivité.

Le Cabinet vous explique comment protéger ce patrimoine.

1.  Brevet ou secret d’affaires ?

En tant qu’entrepreneur, on peut faire le choix en conscience de ne pas solliciter de protection de type brevet et privilégier un autre mode qui est le secret.

Pourquoi se tourner vers le secret d’affaire si l’invention a la possibilité d’être protégée par un Brevet ?

Au-delà des avantages administratifs (absence d’enregistrement auprès de l’INPI et d’exigences de formalités), le principal intérêt réside dans la durée de la protection. En effet, contrairement au brevet qui limite la protection a 20 ans, le secret d’affaires peut durer aussi longtemps que l’invention ne sera pas dévoilée au public. Si on réussit par un ensemble de mécanismes contractuels et opérations à préserver le secret, le monopole sera potentiellement éternel.

C’est un choix stratégique qui peut néanmoins se révéler assez coûteux. Certains outils et efforts seront à fournir pour réussir à tenir en secret l’invention (mise en œuvre d’une politique de confidentialité afin de prévenir toute divulgation par exemple).

Néanmoins, le silence préservé, un tiers peut avoir la même idée que vous ou détenir la même information et la faire breveter.

Ce sera le travail de l’avocat en droit des affaires de protéger votre innovation.

2. L’information qualifiable de secret des affaires

Ce n’est pas le secret que l’on protège mais une information dont l’accès est interdit aux tiers par des mécanismes divers, qu’ils soient juridiques ou non. Pour qu’une information puisse être protégée au titre de la directive et de la loi, 3 critères cumulatifs sont à retenir :

• elle ne doit pas être, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité,
• elle doit revêtir une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret
• elle doit faire l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

3. Actions en prévention, cessation ou réparation d’une atteinte au secret des affaires

• L’atteinte au secret des affaires engage la responsabilité civile de son auteur.
• Les actions relatives à une atteinte au secret des affaires se prescriront par cinq ans à compter des faits qui en seront la cause
• Mesure de prévention et de cessation des atteintes au secret des affaires (L152-3 et L152-4 C. com)  :

→ Interdire la réalisation ou la poursuite des actes d’utilisation ou de divulgation d’un secret des affaires

→ Interdire les actes de production, d’offre, de mise sur le marché ou d’utilisation des produits

→ Ordonner la destruction totale ou partielle de tout document, objet, matériau, substance ou  fichier  numérique  contenant le  secret  des  affaires concerné ou ordonner leur remise totale ou partielle au demandeur.

• Mesure de substitution (L152-5 C. com)

Sans préjudice de l’article L. 152-6, la juridiction peut ordonner, à la demande de l’auteur de l’atteinte, le versement d’une indemnité à la partie lésée au lieu des mesures mentionnées aux I à III de l’article L. 152-3 lorsque sont réunies les conditions suivantes :

→  Au moment de l’utilisation ou de la divulgation du secret des affaires, l’auteur de l’atteinte ne savait pas, ni ne pouvait savoir au regard des circonstances, que le secret des affaires avait été obtenu d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite ;

→ L’exécution des mesures mentionnées aux I à III de l’article L. 152-3 causerait à cet auteur un dommage disproportionné ;

→ Le versement d’une indemnité à la partie lésée paraît raisonnablement satisfaisant.

Lorsque le versement de cette indemnité est ordonné en lieu et place des mesures prévues aux 1° et 2° du I du même article L. 152-3, cette indemnité ne peut être fixée à une somme supérieure au montant des droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser ledit secret des affaires pour la période pendant laquelle l’utilisation du secret des affaires aurait pu être interdite.

• Mesure de réparation (L152-6 C. com)

Pour fixer les dommages et intérêts dus en réparation du préjudice effectivement subi, la juridiction prend en considération distinctement:

→ Les conséquences économiques négatives de l’atteinte au secret des affaires, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance ;

→ Le préjudice moral causé à la partie lésée ;

→  Les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l’atteinte.

La juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui tient notamment compte des droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le secret des affaires en question. Cette somme n’est pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée.

• Mesure de publicité (L152-7 C. com)

→ Le juge pourra ordonner, aux frais de l’auteur de l’atteinte, la publicité de la décision concernant ce dernier ou d’un extrait de celle-ci (par voie d’affichage, de presse ou en ligne), en veillant à protéger le secret  des affaires

• Mesure de sanction en cas de procédure dilatoire ou abusive (L152-8 C. com)

→ Toute personne physique ou morale qui agit de manière dilatoire ou abusive sur le fondement du présent chapitre peut être condamnée au paiement d’une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 20 % du montant de la demande de dommages et intérêts. En l’absence de demande de dommages et intérêts, le montant de l’amende civile ne peut excéder 60 000 €.

L’amende civile peut être prononcée sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts à la partie victime de la procédure dilatoire ou abusive

3. Les exceptions à la protection du secret des affaires

• Des actes peuvent être considérés illicite au sens des art L.151-4 et s. Pourtant, l’auteur de ces actes n’encourt pas les sanctions prévues.Art L.151-8 C. com : Le secret n’est pas opposable lorsque l’obtention/divulgation est intervenue :
  • Pour exercer droit à liberté d’expression et d’information (cf : journalistes)
  • Pour révéler dans l’intérêt général et de bonne foi un comportement illégal ou une faute (cf : lanceurs d’alerte)
  • Pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le DUE ou le droit nation (peut être une boite de Pandore, car cette disposition floue, laissant une grande marge de manœuvre aux juges).

  L.151-9 C. com: l’information obtenue dans le cadre de l’activité de représentation des salariés.

  En revanche, si la divulgation n’est pas nécessaire à l’exercice des fonctions, elle est passible de sanction.

Le cabinet Constance Avocats vous aide à vous a y retrouver entre la nécessaire protection de vos innovations, les règles en matières de brevet et marques, n’hésitez pas à nous contacter pour plus de renseignements, toutes les prestations sont devisées à l’avance.

Cet article a été co-écrit avec Hélène Pasquier étudiante en Master Droit des Affaires/à la Faculté d’Aix-Marseille – DESU Innovations recherches et Brevets.