Aujourd’hui, en raison du succès qu’à rencontré cet article et du nombre de questions que vous me posez par e-mail sur ce thème, j’ai voulu compléter cet article et éclaircir encore des points de droit sur le GIE.

L’origine du GIE (Groupement d’Intérêt Economique) en France et en Europe

pour bien comprendre ce qu’est le GIE et à quoi il sert je vous propose un petit rappel historique de cet outil juridique au soutient des entrepreneurs.

Le GIE (Groupement d’Intérêt Economique) en France

C’est l‘ordonnance n°67-821 du 23 septembre 1967 qui a créé en France le Groupement d’Intérêt. Cette ordonnance a introduit la notion de GIE dans le Code Civil français, qui est un groupement de personnes physiques ou morales ayant pour but de mettre en commun des moyens pour faciliter ou développer l’activité économique de ses membres.

Le GIE est donc une structure juridique relativement récente en France, qui permet aux entreprises (artisans, créateurs, entrepreneur) de travailler ensemble tout en conservant leur autonomie juridique et fiscale. Depuis sa création, le GIE est devenu une forme juridique très utilisée en France, notamment dans les secteurs de la distribution, de la production, de la recherche et de l’innovation.

Le GIE a également été modifié au fil du temps pour s’adapter aux évolutions économiques et juridiques. Ainsi, la loi n°2008-776 du 4 août 2008 a introduit des dispositions spécifiques pour les GIE agricoles, tandis que la loi n°2019-486 du 22 mai 2019 a modifié les règles de fonctionnement des GIE en matière de gouvernance et de transparence.

Aujourd’hui, le GIE est une structure juridique flexible et adaptable, qui permet aux entreprises de collaborer efficacement tout en conservant leur indépendance.

le GIE (Groupement d’Intérêt Economique) en Europe :

Le Groupement d’Intérêt Économique (GIE) existe également dans d’autres pays européens. En effet, la directive européenne 83/349/CEE du Conseil du 13 juin 1983 concernant les comptes consolidés des entreprises a intégré la notion de GIE dans le droit européen.

Dans certains pays européens, le GIE est connu sous des noms différents.

Par exemple :

• en Allemagne, le GIE s’appelle : « Arbeitsgemeinschaft » ou « ARGE »,
• et en Italie, il est appelé « Associazione Temporanea di Imprese » ou « ATI »
• Dans d’autres pays, le GIE peut être connu sous le nom de « Joint Venture » ou de « Partenariat ».

Les règles de fonctionnement et les obligations fiscales du GIE peuvent varier d’un pays à l’autre. Il est donc important de se renseigner sur les règles applicables dans le pays concerné avant de créer ou de rejoindre un GIE.

Les l’intérêts du GIE (Groupement d’Intérêt Economique) :

La mutualisation est un point essentiel dans le GIE (Groupement d’Intérêt Economique) :

Le GIE donne accès à des réalisations qui auraient été hors de portée à un seul artisan ou entrepreneur, tout en lui permettant de préserver une totale indépendance.

Le GIE permet à un entrepreneur de se rapprocher d’autres entrepreneurs (artisans, créateurs, agriculteurs etc..) ou d’autres acteurs de la vie économique pour augmenter les résultats de sa propre activité.

Chacune reste indépendant tout en mettant des moyens en commun au sein d’un GIE dans l’intérêt de son entreprise.

Cela permet d’augmenter la production de tous les entrepreneurs.

Les GIE obéissent aux quelques règles du code de commerce, il est formalisé par des statuts qui s’apparentent à ceux d’une association ou à ceux d’une société.

Le but n’est pas que le GIE génère des bénéfices pour lui-même mais de faire grandir ses membres. L’activité du GIE est le prolongement des activités de ses membres et ne peut avoir qu’un caractère auxiliaire.

Le GIE a pour seul objectif de permettre le développement en permettant par exemple pour des couturières d’acheter du tissu de manière négociée auprès de fournisseur, pour des potiers de mutualiser un local commercial ou un site internet, des créateurs d’acheter en gros des emballages pour envoyer les colis ou encore d’obtenir un espace commun (bail commercial) ….

La préservation du « made in France » au travers du GIE

Le Groupement d’Intérêt Économique (GIE) peut permettre de préserver le « made in France » dans la mesure où il permet à des entreprises françaises de collaborer entre elles pour réaliser des activités économiques en commun. En effet, le GIE permet à ses membres de mettre en commun des moyens humains, financiers ou matériels pour développer ou faciliter leur activité économique.

Par exemple, plusieurs entreprises françaises peuvent se regrouper au sein d’un GIE pour développer un produit innovant en utilisant des savoir-faire complémentaires, ou pour répondre à un appel d’offres en commun. Dans ce cas, le GIE peut permettre à ces entreprises de conserver une partie de la production en France, en mutualisant leurs moyens et compétences.

De plus, le GIE peut également permettre à ses membres de mieux se positionner sur le marché français et international et Européen en développant une stratégie commune. Ainsi, le GIE peut contribuer à renforcer la compétitivité des entreprises françaises sur le marché mondial, tout en préservant leur identité et leur savoir-faire.

Le GIE permet également aussi aux plus petites entreprises (artisans, micro-entrepreneurs, créateurs…) de devenir compétitif. En effet, ces professionnels peuvent se regrouper au sein d’un GIE pour mutualiser leurs moyens et compétences et ainsi développer des activités économiques en commun.

• Par exemple, des artisans et petits créateurs français peuvent se regrouper au sein d’un GIE pour développer une activité de production locale en utilisant des matières premières françaises, ou pour proposer une gamme de produits artisanaux français à l’étranger.
• Le GIE peut également permettre à ces professionnels de mieux se positionner sur le marché français en développant une stratégie commune de promotion et de vente.

De plus, le GIE peut offrir des avantages fiscaux pour les artisans et petits créateurs français, tels que la possibilité de bénéficier d’un régime simplifié de TVA, ou d’une exonération de certaines taxes.

En résumé, le GIE peut permettre aux artisans et petits créateurs français de préserver le « made in France » en leur offrant une plateforme pour collaborer, mutualiser leurs moyens et compétences, et ainsi développer des activités économiques en commun.

Constance Avocats est très attachée au « made in France ». Vous pouvez retrouver des articles sur son blog et notamment : https://constanceavocats.fr/professionnel/coronavirus-sauvons-le-made-in-france/

Quelle fiscalité pour le GIE (Groupement d’Intérêt Economique)

C’est évidemment une des questions qui est le plus souvent posée dans notre cabinet car la fiscalité impacte votre décision de recourir à ce groupement ou non.

Les bénéfices et le régime du GIE

Le GIE est une entité fiscalement transparente, ce qui signifie que les membres du GIE sont imposés individuellement sur les bénéfices ou les pertes réalisés par le groupement.

Les bénéfices du GIE sont répartis entre les membres du groupement en fonction des modalités prévues par les statuts. Chaque membre est imposé sur sa part de bénéfices selon son régime d’imposition (impôt sur le revenu ou impôt sur les sociétés). De même, chaque membre supporte les éventuelles pertes du GIE proportionnellement à sa participation.

Le GIE est soumis à certaines obligations fiscales, telles que la déclaration de résultats et la tenue d’une comptabilité régulière. Le GIE doit également respecter les règles fiscales applicables en matière de TVA, de taxes sur les salaires et d’impôts locaux.

En outre, les membres du GIE peuvent être redevables de certaines taxes en fonction des activités du groupement. Par exemple, si le GIE exerce une activité commerciale, les membres peuvent être redevables de la contribution économique territoriale (CET).

Il est recommandé de consulter un avocat pour comprendre les obligations fiscales du GIE et pour s’assurer de respecter les règles fiscales applicables. l’avocat travaillera avec votre expert-comptable dans cette opération de structuration.

Le GIE (Groupement d’Intérêt Economique) et la TVA :

Comment est payée la TVA dans le GIE ?

Le GIE est une entité fiscalement transparente, ce qui signifie que les membres du GIE sont imposés individuellement sur les bénéfices ou les pertes réalisés par le groupement.

Les bénéfices du GIE sont répartis entre les membres du groupement en fonction des modalités prévues par les statuts. Chaque membre est imposé sur sa part de bénéfices selon son régime d’imposition (impôt sur le revenu ou impôt sur les sociétés). De même, chaque membre supporte les éventuelles pertes du GIE proportionnellement à sa participation.

Le GIE est soumis à certaines obligations fiscales, telles que la déclaration de résultats et la tenue d’une comptabilité régulière. Le GIE doit également respecter les règles fiscales applicables en matière de TVA, de taxes sur les salaires et d’impôts locaux.

En outre, les membres du GIE peuvent être redevables de certaines taxes en fonction des activités du groupement. Par exemple, si le GIE exerce une activité commerciale, les membres peuvent être redevables de la contribution économique territoriale (CET).

C’est le Code Général des impôts qui détermine les règles de droit applicables :

L’article du Code Général des Impôts (CGI) qui fixe les règles relatives à la TVA pour les Groupements d’Intérêt Économique (GIE) est l’article 256-Bis du CGI. Cet article précise que les opérations réalisées par un GIE sont soumises aux règles de la TVA comme s’il s’agissait d’une entreprise.

Plus précisément, l’article 256-Bis du CGI dispose que chaque membre du GIE est considéré comme agissant en son nom propre pour l’application de la TVA. Ainsi, chaque membre doit facturer la TVA sur les opérations qu’il réalise dans le cadre du GIE et peut récupérer la TVA qu’il a payée sur les biens et services qu’il a achetés pour les besoins du GIE.

Il est important de noter que les règles de la TVA pour les GIE peuvent être complexes et varier en fonction de la nature des activités du groupement. Il est donc recommandé de consulter un professionnel pour s’assurer de respecter les règles fiscales applicables en matière de TVA.

Quel est l’importance de faire rédiger les statuts du GIE (Groupement d’Intérêt Economique) par un avocat ?

Cette réponse s’applique également pour la rédaction du règlement intérieur du GIE.

Les statuts d’un GIE sont le document juridique qui définit les règles de fonctionnement du groupement, les droits et obligations de ses membres, la répartition des bénéfices et des pertes, et les modalités de prise de décision.

Il est important de faire rédiger les statuts d’un GIE par un avocat pour plusieurs raisons :

1. Conformité légale : Les statuts du GIE doivent être conformes aux dispositions légales en vigueur. Un avocat spécialisé et/ou compétent en droit des sociétés peut s’assurer que les statuts respectent les exigences légales et éviter des erreurs qui pourraient avoir des conséquences juridiques importantes.
2. Personnalisation : Les statuts du GIE doivent être adaptés aux besoins et aux objectifs des membres du GIE. Un avocat peut aider à personnaliser les statuts pour répondre aux besoins spécifiques du groupement et de ses membres.
3. Clarification : Les statuts d’un GIE peuvent être complexes et difficiles à comprendre pour les membres. Un avocat peut clarifier les dispositions et les termes des statuts pour aider les membres à mieux comprendre leurs droits et leurs obligations.
4. Prévention des conflits : Les statuts d’un GIE peuvent aider à prévenir les conflits entre les membres en clarifiant les responsabilités de chacun et en établissant des procédures de prise de décision claires. Un avocat peut aider à rédiger des statuts qui préviennent les conflits potentiels.
5. Protection des intérêts : Les statuts d’un GIE peuvent avoir un impact important sur les intérêts des membres. Un avocat peut s’assurer que les statuts protègent les intérêts de chaque membre du groupement.

En résumé, les statuts d’un GIE ou le règlement intérieur sont un document juridique important qui doit être rédigé avec soin pour protéger les intérêts de ses membres et pour éviter des conflits potentiels. Un avocat spécialisé en droit des sociétés peut aider à rédiger des statuts adaptés aux besoins et objectifs du GIE, tout en respectant les exigences légales en vigueur.

Conclusions :

Nous vous conseillons de ne pas prendre des modèles de statuts sur internet et de ne pas les générer en ligne à bas coût. Si vous créez une société ou un GIE avec un ou plusieurs membres il est primordial de consulter un avocat.

Quelque soit votre activité ou votre spécialité, il est essentiel et primordial de se faire accompagner lorsque vous vous associez ou que vous constituez un groupement. En effet, de trop nombreux conflits entre membres éclatent par mésentente. Vous devez fixer les règles du jeux dès le départ.

Maître Camille Merlet, avocat au Barreau de Marseille connaît le sujet de l’association et du regroupement, elle saura utilement vous conseiller.

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Si vous avez besoin d’un rappel concernant les obligations du professionnel dans la rédaction des CGV nous vous invitons à relire notre article : « les conditions Générales de Ventes (CGV) »

Une obligation règlementaire relative à la garantie légale de conformité des biens et des services

Le Décret n° 2022-946 du 29 juin 2022 relatif à la garantie légale de conformité pour les biens, les contenus numériques et les services numériques vient apporter une nouvelle règlementation concernant les CGV des professionnels.

Il révise et complète les dispositions réglementaires en vigueur relatives à la garantie légale de conformité pour les biens. Mais aussi pour les contenus numériques et les services numériques, à la suite de la réforme opérée par l’ordonnance n° 2021-1247 du 29 septembre 2021.

Désormais les professionnels devront rédiger dans leur CGV la garantie légale de conformité dans un encadré afin qu’elle soit visible de tous les consommateurs.

Un encadré devra également comporter l’existence et les modalités de mise en œuvre des garanties légales.

Rappel sur la règle existante en matière de garantie légale de conformité et les CGV

Si vous êtes vendeur alors vous devez :

• délivrer à son acheteur un bien ou conforme au contrat de garantie de conformité. Cette règle existait déjà au sein de l’article L. 217-1 du Code de la Consommation et suivants ;
• garantir le bien vendu contre tout vice cachés (artiche 1641 du Code civil)

La garantie légale de conformité a été étendue aux contrats de fourniture de contenus et services numériques :

• achat de jeux en ligne ;
• location de film en ligne ;
• abonnement à une chaîne numérique
• etc.

Nouvelles mentions à insérer dans les CGV

Le vendeur professionnel est donc tenu de faire figurer certaines mentions dans ses CGV mais également ses contrats dans le but d’informer au plus juste son acheteur. Il doit préciser l’existence et les conditions de mise en œuvre de la garantie légale de conformité. Il faut qu’il mette également en avant la garantie contre les vices cachés.

Si le professionnel dispose d’une garantie commerciale particulière et un service après-vente il devra alors le mettre en avant dans ses CGV.

A compter du 1er octobre 2022 les CGV devront également comporter le nom du professionnel répondant de ces garanties et ses coordonnées.

On entend par coordonnées :

• son adresse,
• son téléphone,
• son adresse électronique
• et plus généralement tout moyen de contact numérique efficace

Le but :

Toujours permettre au consommateur de solliciter la mise en œuvre de la garantie le plus facilement.

Le rédacteur avocat des CGV doit alors prendre soin de mettre lumière la procédure d’action de la garantie par le consommateur.

Il faudra simplifier au maximum les clauses des CGV pour que le consommateur puisse comprendre les contrats et les appliquer.

Mais attention car la simplification ça ne s’invente pas. Seul un professionnel du droit avocat aura vraiment les capacités de rendre accessible ces clauses.

Un encadré dans les CGV

Toujours dans un soucis d’informer au mieux les consommateurs l’avocat rédacteur des CGV devra alors prévoir un encadré. Il devra y reproduire les mentions légales prévues au sein du Décret précité.

Si le professionnel reçoit un complément de prix

Si le professionnel reçoit un avantage du consommateur au lieu ou en complément d’un prix, ses CGV devront l’afficher clairement. S’il s’en suit un traitement des données personnelles le principe sera le même.

Le renvoi du bien commandé et la conformité du bien dans les CGV

En tant que Vendeur vous devrez désormais préciser dans votre Conditions générales de ventes comment le consommateur doit renvoyer le bien.

Le bien bien peut être renvoyé par voie postale si le coût n’est pas excessif pour le consommateur? Si le bien ne peut pas être renvoyé par cette voie le consommateur n’aura pas à payer le coût.

Attention : le consommateur paye le retour du bien mais peut demander à rembourser y compris si c’est par voir postale. c’est l’avance qui change selon le mode de livraison du retour.

Les mises à jour de logiciels et les CGV depuis le 1er octobre 2022

Toujours dans le cadre de la légalité de conformité les CGV devront comporter les éléments suivants :

• les logiciels qui font l’objet de mises à jour (y compris celles de sécurité) ;
• la durée de la fourniture des mises à jour et/ou la date à laquelle la mise à jour prendra fin ;
• les conséquences qu’entraîneront ces mises à jour (si c’est possible car parfois le prestataire informatique ne peut pas les fournir faute de les connaître)

Le vendeur professionnel devra donc demander à son prestataire informatique toutes ces informations et à l’inverse le professionnel du web devra les lui transmettre. Ces obligations se rajouteront donc à celles déjà prévues. Pour mémoire, les prestataires dans le web et le numérique ont de nombreuses informations et des devoirs de conseils renforcés à fournir. Voir par exemple l’article Contrat de développement informatique

Les nouvelles obligations en matière de garantie commerciale

Parfois, en plus de la garantie légale obligatoire que le vendeur professionnel doit à ses acheteurs, il peut y avoir une garantie optionnelle qui s’appelle la garantie commerciale.

Par exemple, quand vous achetez une voiture le consommateur peut souscrire une garantie supplémentaire de 2 ans. Il en va de même pour les achats de matériels électroménagers, des meubles etc…

Dans ce cas de souscription à une garantie supplémentaire des précisions devront être insérées dans les CGV. Elles devront être reprises dans un encadré bien visible du consommateur. Les conditions générales de ventes devront mettre en avant la différence avec la garantie légale.

Cette règles est toujours dans le but d’offrir une offre transparente aux consommateurs.

L’avocat vous accompagne dans la rédaction de vos contrats de vente

Vous l’aurez compris, le droit se complexifie de plus en plus. Vous devez vous entourer d’un professionnel du droit. N’hésitez pas à faire appel à notre Cabinet CONSTANCE AVOCATS ! Camille Merlet avocat en droit des affaires sera là pour répondre à vos questions et vous conseiller.

Camille Merlet au Salon Go entrepreneur de Marseille

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Ce qu’il faut savoir sur le contrôle en cabinet

Un cabinet qui souhaite se mettre en conformité LCB/FT doit y consacrer du temps. Il faut organiser la façon dont on recueille les informations sur nos clients. Il convient que ce processus soit fléché, pensée et réfléchie.

L’article que vous retrouverez au sein du Journal du Barreau va vous donner les premières clefs pour se conformer à la Lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB/FT)

Mettez en place une méthode pour la lutte contre Lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB/FT)

• Le moyen le plus sûr est de télécharger le guide du Conseil National des Barreaux. Ce document est très pragmatique.
• une formation est également accessible en viso pou commencer à comprendre quels sont les impacts et les enjeux de la mise en conformité.
• vous trouverez également les informations nécessaires aux articles L. 561-1 et suivants du Code monétaire et financier (voir également la note de la DGCCRF)

N’oubliez pas de trouver l’équilibre entre la vigilance (LCB/FT) et le secret professionnel de l’avocat.

Il faut conserver à l’esprit que les avocats ont un devoir de vigilance institué par ses principes fondamentaux (RIN). A la différence d’autres professions, nous devons trouver l’équilibre entre le respect du secret professionnel inhérent à l’activité de l’avocat et l’impératif pour l’Etat de lutter contre les pratiques criminelles de blanchiment et de terrorisme.

Créez un questionnaire qui va vous aider pour lutter contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB/FT)

Dans l’article du Journal du Barreau de Marseille (JDB) vous trouverez les préconisations de Camille Merlet avocat. Toutes les clefs pour bien construire ce questionnaire se trouvent également dans le guide du CNB.

Pour que votre cabinet d’avocats soit en conformité gardez en tête les 4 commandements LCB/FT

Je dois :

1. connaître mon client, le donneur d’ordre, le bénéficiaire effectif ainsi que l’objet de l’opération à laquelle je participe.
2. adapter mes procédure de prudence et de vigilance en fonction de la nature de ma clientèle :
3. me poser cette question essentielle s’agissant de mon devoir de vigilance :
4. recueillir et consigner ces renseignements. L’incertitude quant à l’identification m’impose de m’abstenir ou de cesser de participer à l’opération sauf si l’activité se rattache à une procédure juridictionnelle, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la manière d’engager ou d’éviter une telle procédure, et lorsque je donne des consultation juridique.

Ces commandements sont plus détaillés dans l’article de Camille Merlet.

Bien connaître son client évite quelques désagréments

Le cabinet d’avocats va devoir conserver les informations en cas de contrôle

N’oubliez pas de conserver toutes les informations que vous aurez et de créer un dossier spécifique intitulé : « Lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB/FT) ».

Vous pourrez par exemple y mettre le questionnaire que vous aurez créé à cet effet.

Classifiez votre cabinet d’avocats

Afin de nous aider dans la démarche de conformité, le CNB met à notre disposition un outil numérique de classification librement téléchargeable à partir d’un compte « e-dentitas ».

Cet outil nous permet de réaliser la classification des risques de nos relations d’affaires.

Cet outil est très simple à utiliser.

Constance avocats peut vous aider pour être en conformité dans la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme LCB/FT

Si vous avez des questions par rapport à cet article et sur la mise en conformité de votre cabinet, Camille Merlet avocat au Barreau de Marseille en droit des affaires peut vous renseigner.

En effet, un petit coup de pouce entre confrères sera peut-être nécessaire, n’hésitez pas à la contacter via le formulaire de contact du site ou directement via LinkedIn par exemple 😉

L’article Lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB/FT) et les cabinets d’avocats est apparu en premier sur Constance Avocats.

Par exemple : l’exercice social de la société se termine le 31 décembre vous devez approuver les comptes jusqu’au 30 juin qui suit.

Pour pouvoir distribuer ce bénéfice, il faut avant tout identifier quelles sommes sont distribuables aux associés. Nous allons revenir sur ces notions de base dans cet article.

L’assemblée générale ne peut décider la distribution d’un dividende qu’après avoir… 

2 conditions cumulatives

• Approuvé les comptes de l’exercice
• Et, constaté l’existence de sommes distribuables.

En effet, pour que le versement de dividendes soit possible, en plus de la réalisation d’un bénéfice par la société, il faut aussi que ce bénéfice soit distribuable.  

Sachez également que même si la société n’a pas réalisé de bénéfices il peut quand même y avoir un bénéfice distribuable. En effet l’assemblée générale peut aussi décider de prélever les dividendes sur les réserves. Vous retrouverez le montant des réserves à la ligne « report à nouveau » du bilan comptable. Si vous distribuez des dividendes et que vous allez les prélever dans le report à nouveau mais que vous n’avez pas encore la trésorerie pour les payer, sachez que vous devrez néanmoins vous acquittez de l’impôts. Le montant dépendra de l’option choisie par les bénéficiaires des dividendes (Flat Tax ou PFU ou au barème de l’IR). Consultez l’article de Maître Camille Merlet sur la flat tax.

Attention toutefois, les dividendes doivent être prélevés par priorité sur le bénéfice distribuable de l’exercice (Article L 232-11, al. 2 du Code de commerce).  

Bénéfice distribuable :

I. Quand le bénéfice est-il « distribuable »

Condition général du bénéfice pour déterminer le dividende

Le versement de dividendes n’est possible que si certaines conditions préalables sont respectées :  

• Les frais de constitution (droits d’enregistrement sur les apports, honoraires, débours résultant des formalités légales de publicité) sont amortis (C. com. art. L 232-9, al. 1). Donc la distribution de dividendes est interdite même s’il existe des réserves libres d’un montant au moins égal à celui des frais de constitution restant à amortir.  

• Exception à cette première condition quand les postes « Frais d’augmentation de capital », « Frais de premier établissement » et « Frais de recherche et de développement » sont amortis. Dans ce cas, le versement de dividendes est possible si le montant des réserves libres est au moins égal à celui des frais non amortis (c.com. art. R.123-187).  

• Attention pour que le bénéfice soit qualifié de distribuable, les capitaux propres doivent impérativement être supérieurs au montant du capital social, augmenté des réserves légales et statutaires. La distribution de dividendes est interdite si elle rend les capitaux propres inférieurs au capital social augmenté des réserves (c. com. art. L. 232-11, al. 3). Cette disposition s’applique aussi bien aux SARL qu’aux société par actions. 

• Ce qui suit est évident mais il faut néanmoins le rappeler. La société doit être soumise à l’impôt sur les sociétés. Par exemple : Les SARL imposées à l’impôt sur le revenu (SARL de famille) ne sont pas concernées puisque leurs bénéfices sont intégralement soumis à l’impôt sur le revenu. (Qu’ils soient effectivement distribués ou mis en réserve). En revanche les distributions des sociétés immobilières de copropriété «transparentes » ne constituent pas des dividendes. (Même quand elles sont soumises à l’impôt sur les sociétés).  

Dividendes et capital social non libéré

En théorie, la distribution de dividendes est possible même si le capital n’a pas été entièrement libéré.   

En effet, les articles L. 232-11 et suivants du Code de commerce, ne prévoient pas cette condition à la validité d’une distribution de dividendes.  

En pratique, il arrive fréquemment que les statuts de la société ou le pacte d’associés prévoient une absence ou une suspension du droit au dividende dans le cas où le capital n’a pas été intégralement libéré. Cette condition doit être prévue dans les statuts. Vous pouvez la modifier mais attention aux règles de majorité insérés dans les statuts de la société.

Conditions posées par les tribunaux pour la distribution de dividendes

La décision de distribuer des dividendes doit s’apprécier au regard de la situation de la société et de sa trésorerie. Pour simplifier, la société doit être en bonne santé financière.  

Ce qu’il faut savoir c’est que le dirigeant de la société peut engager sa responsabilité si la société fait l’objet d’une liquidation judiciaire à la suite d’une distribution.  

Par exemple, la jurisprudence a précisé que la distribution de dividendes est :  

• manifestement excessive par rapport aux réserves de la société ;  
• décidée alors que le résultat est déjà déficitaire ;  
• prise alors que la société vient de perdre son principal client.  

Dans ces situations, le dirigeant commet une faute de gestion et il peut être condamné à combler le passif de la société.

Vous pouvez également vous rapprocher de l’article rédigé par Maître Camille Merlet avocat sur les remboursement du compte courant d’associé. Article intitulé « Le remboursement du compte courant d’associé par le dirigeant quand l’entreprise va mal« .

II . Comment calculer le bénéfice distribuable ?  

On l’a déjà évoqué mais le versement de dividendes ne dépend pas que du bénéfice.   

Le calcul du bénéfice distribuable nécessite d’effectuer certaines opérations :  

• 1. Établir les comptes annuels. (C’est assez logique car sinon vous ne savez pas combien vous pouvez distribuer.)
• 2. Imputer sur les bénéfices les pertes des années antérieures, s’il en existe. (Vous allez regarder le report à nouveau sur le bilan et venir faire une opération entre les pertes et les bénéfices).   
• 3. Doter la réserve légale, si la loi l’impose (SA, SARL, SAS). (Il s’agit de 10% versés en plusieurs fois. Sur le bilan c’est la ligne réserve légale).  
• 4. Doter la ou les réserves facultatives, si les statuts l’imposent.

Petit focus sur le report à nouveau pour comprendre combien vous pourrez vous verser de dividendes

Le report à nouveau est un cumul des bénéfices ou des déficits des années antérieures. On dit alors un report créditeur ou débiteur.  

Le report à nouveau créditeur correspond aux bénéfices réalisés au cours d’exercices passés et qui n’ont ni été distribués ni affectés en réserves. Il est intégré au bénéfice distribuable et peut donc donner lieu au versement de dividendes.  

Le report à nouveau débiteur correspond aux pertes constatées à la clôture d’exercices antérieurs qui n’ont pas été imputées sur des réserves, ni résorbées par une réduction du capital social. (Petite astuce sur le bilan quand c’est négatif c’est entre parenthèses). 

Le report à nouveau doit être imputé sur le ou les premiers exercices immédiatement postérieurs qui laissent apparaître un bénéfice comptable suffisant. C’est en priorité sur les réserves facultatives que l’imputation doit être effectuée, mais elle peut aussi être faite sur la réserve légale.  

La dotation à la réserve légale  

La réserve légale doit être égale à 10 % du capital de la société (SA, SARL, SAS). Si elle n’est pas atteinte alors les associés ont l’obligation d’y affecter chaque année 5 % du bénéfice.   

Ce montant de 5 % constitue un minimum. En effet, les associés peuvent librement décider d’affecter en réserve légale une portion plus importante. En pratique, c’est très rare. Le banquier, lors d’une demande de financement, pourra le réclamer.

La dotation cesse d’être obligatoire lorsque la réserve légale atteint 10 % du capital de la société. Mais les statuts ou un pacte d’associés peuvent aussi prévoir un plafond supérieur.  

La dotation aux réserves statutaires  

Vous avez peut-être prévu dans vos statuts de société commerciale qu’une partie des bénéfices sera affectée à la formation d’une réserve. C’est que l’on appelle la réserve statutaire.   

L’assemblée annuelle est liée par ces stipulations statutaires. Vous devrez donc obligatoirement effectuer le prélèvement.

Les associés peuvent modifier cette réserve statutaire. En effet, comme tous les articles des statuts, vous pouvez la supprimer sur décision des associés. Il faudra dans ce cas vérifier la modification des statuts.

Conclusions :

Nous vous conseillons de ne pas prendre des modèles de statuts sur internet et de ne pas les générer en ligne à bas coût. Si vous créez une société avec un ou plusieurs associés il est primordial de consulter un avocat. Cela vous permettra de bien fixer cette question des dividendes entre associés.

Quelque soit votre activité ou votre spécialité, il est essentiel et primordial de se faire accompagner lorsque vous vous associez ou que vous constituez votre société. En effet, de trop nombreux conflits entre associés éclatent par mésentente. Vous devez fixer les règles du jeux dès le départ.

Maître Camille Merlet, avocat au Barreau de Marseille connaît le sujet des dividendes, elle saura utilement vous conseiller.

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TRANSPARENCE SUR VOS MATIERES PREMIERES AGRICOLES, UNE MISE A JOUR IMPORTANTE DE VOS CGV EST INDISPENSABLE !

Quel est l’objectif de la loi Egalim 2 du 18 octobre 2021 ?

l’objectif est simple c’est la juste rémunération des agriculteurs et un rééquilibrage des relations entre les distributeurs et les agriculteurs.

Ce qu’il faut savoir :

• Les « produits alimentaires » qui peuvent être exclus du dispositif.
• Les « matières premières agricoles » et les « produits transformés composés de plus de 50% de matières premières agricoles » entrent dans le dispositif.

Que faut-il faire ?

Farine: (produit brut vendu) non soumise à la

nouvelle réglementation sur les CGV.

Gâteaux: produit de transformation contenant

50% de matière première agricole (Farine) soumis

à la nouvelle réglementation de la loi EGALIM 2 et de la mise à jour des CGV.

La farine de blé lorsqu’elle est incorporée dans un produit alimentaire plus élaboré ne serai pas exclue du dispositif.

Le fournisseur de produits alimentaires transformés devra tenir compte de la part que représente la farine de blé incorporée dans son produit. Il devra le faire au même titre que les autres matières premières agricoles composant le produit alimentaire. 

Les nouvelles obligations :

La nouvelle obligation posée par la loi EGALIM 2 vous contraint à indiquer dans vos CGV la part de matières premières agricoles contenue dans les produits que vous vendez.

A l’instar de l’exemple du quatre-quarts, on peut aussi l’appliquer à des boissons alcoolisées ou par exemple à la bière. En effet, la bière est composée d’orge donc il faut tenir compte de la part d’orge incorporée dans la bière. Et ce au même titre d’ailleurs que d’autres matières premières composant la bière.

Si les produits sont composés à plus de 50% de matières premières agricoles, 3 choix sont possibles : 

Les options n° 1 et 2 supposent une certaine transparence de votre part sur la décomposition des tarifs. L’option n° 3 permet donc de conserver une certaine opacité car vous n’êtes tenu de communiquer aucune information à vos acheteurs. Les éléments devant uniquement être communiqués au tiers indépendant.

Camille Merlet et Anouch Kambourian avocats en droit des affaires et droit des contrats

Quelles sont les nouveautés pour la rédaction de vos CGV ?

Vous devez indiquer si vous avez conclu un contrat avec votre fournisseur de matières premières agricoles entrant dans la composition des produits que vous commercialisez.

• La loi prévoit également une nouvelle convention qui s’appliquera entre vous et vos acheteurs. Dans ce contrat il faut les précisions suivantes :

• Vous devez mentionner les obligations réciproques auxquelles vous et l’acheteur vous êtes engagés à l’issue de la négociation commerciale. (Si vous ne le faites pas déjà, c’est très mal !😉 )

• La non-négociabilité par le distributeur :  la négociation commerciale ne doit pas porter sur la part correspondant au prix des matières premières agricoles dans votre tarif. (il faut donc adapter les clauses de vos CGV)

La négociation des matières premières agricoles

Pour un produit alimentaire dont la part du prix des matières premières agricoles et produits transformés représente 30% de votre tarif. Ces 30% ne pourront faire l’objet d’une quelconque négociation par l’acheteur. Il y a une part négociable (coût emballage, énergie, transport, main d’œuvre, marge). Mais il y a une part non négociable (matières premières agricoles et produits transformés). 

• Il faut également prévoir une clause automatique de révision de la part des prix qui résulte du coût de la matière première agricole. Prévoyez le à la hausse ou à la baisse. La révision du prix devra indiqué qu’elle s’applique pour les produits alimentaires entrant dans la composition. Rédigez la clause de sorte qu’elle comporte les indicateurs relatifs aux coûts de production en agriculture.

⚠️ Attention car vous avez jusqu’au 1er décembre 2021 pour adresser vos CGV mises à jour à vos acheteurs. Ce dernier aura un délai d’un mois laissé pour vous adresser leurs observations écrites et motivées afin que la convention soit conclue au plus tard le 1er mars 2022. 

Il ne reste plus beaucoup de temps pour vous mettre à la page ! Contactez Maître Camille MERLET, avocat au Barreau de Marseille avec Anouch KAMBOURIAN, elles sauront vous conseiller pour rédiger vos nouvelles CGV.

L’article LOI EGALIM 2 et vos CGV est apparu en premier sur Constance Avocats.

La Cour de cassation a rendu un arrêt le 20 octobre 2021 et a condamné les manœuvres d’un associé dirigeant d’une entreprise qui s’est remboursé un compte courant d’associé alors que la société était en difficulté.

Qu’est-ce qu’un compte courant d’associé ?

Le compte courant d’associés c’est lorsque un associé d’une société injecte de l’argent qu’il détient personnellement dans la société dans laquelle il détient des titres.

L’associé qui a prêté de l’argent prête généralement à sa société en espérant que cet apport de trésorerie va permettre à son entreprise de générer des bénéfices qui serviront à le rembourser plus tard.

La clause du compte courant d’associé peut être prévue dans les statuts de la société et/ou dans un pacte d’associés. L’avocat qui rédige vos statuts va alors prévoir les conditions de mise en œuvre de ce prêt fait à l’entreprise par ses associés.

Exemple :

• Est-ce que l’associé a le doit de reprendre les fonds prêtés quand il veut au risque de mettre en difficulté la société qui n’aurait pas les moyens de le remboursement ?
• Est-ce qu’on prévoit des délais de remboursement ou un étalement du remboursement du compte courant d’associé ?
• est-ce qu’il y a un taux qui s’applique, c’est à dire est-ce que l’argent qui est prêté l’est à titre gratuit ?
• […]

Prévoir les conditions de remboursement d’un compte courant d’associé c’est essentiel à la constitution d’une société. Trop souvent je vois des clients qui me consultent trop tard, il est difficile de changer les choses quand vous êtes déjà en guerre avec votre associé. Imaginez que votre associé mette 100.000 € en compte courant, qu’il n’y a rien de prévu dans les statuts ni même dans un pacte d’associés et qu’il actionne le remboursement peu de temps après ? Vous allez devoir mettre la clé sous la porte !

Camille Merlet Avocat en droit des sociétés & droit des affaires.

Camille Merlet Avocat en droit des sociétés à Marseille

Que nous dit la jurisprudence récente sur le compte courant d’associé ?

Le contexte de l’arrêt de la Cour de cassation du 20 octobre 2021 :

Une société est constituée en 2008 à parts égales entre deux associés (50/50)Monsieur X et Madame Z. Le gérant de cette société était Monsieur X. Elle avait pour activité le commerce de gros de boissons. Elle distribuait sur internet le champagne qu’elle achetait à une autre société dirigée par Madame Z.

À la création de la société chacun des associés a consenti un apport en compte courant :

• d’un montant de 132 223,77 euros pour Mme Z,
• d’un montant de 129 274 37 euros pour M. X.

Mais ces prêts n’ont pas suffit car la société a connu une perte d’exploitation important et la relation entre les deux associés s’est altérée de façon importante.

Dans ce contexte, M. X a procédé au remboursement de son compte courant d’associé d’un montant de 160 370,40 euros.

De son côté, Mme Z a refusé d’approuver les comptes de l’exercice.

Le conflit entre s’est aggravé entre les associés qui se sont chacun fait délivrer des assignations. L’un en dissolution judiciaire de la société et l’autre en dommages et intérêts pour déloyauté et rupture brutale de relations commerciales établies.

Le jugement en première instance devant le tribunal de commerce de Paris a dit que :

Monsieur X en sa qualité de gérant, a commis une faute de gestion qui a contribué à l’insuffisance d’actif de la société et l’a condamné à verser, la somme de 160.370,40 euros au titre de remboursement de son compte courant d’associé.

Arguments de Monsieur Z

Evidemment il invoquait le fait qu’en l’absence de toute stipulation contraire, les comptes courants des associés étaient remboursables à vue. C’est-à-dire sur demande l’associé.

Arguments du liquidateur judicaire

Le liquidateur judiciaire reproche à M. X d’avoir procédé au remboursement de son compte-courant d’associé à une époque où la société débitrice connaissait des difficultés et en contravention avec l’article 17 des statuts qui précisent que :

 » [..] les conditions de retrait de ces sommes et leur rémunération sont fixées soit d’accord commun entre la gérance et l’associé intéressé, soit par décision collective des associés. Si l’avance en compte courant est effectuée par un gérant, ses conditions de retrait et de rémunération sont fixées par décision collective des associés.« 

Cass com 20 octobre 2021

Conclusions de la Cour de cassation

Un dirigeant peut être condamné à combler le passif social (c’est à dire à rembourser les sommes avancées) pour avoir sciemment remboursé son compte courant d’associé malgré les difficultés financières de la société. Cette condamnation intervient alors même que le remboursement du compte courant d’associé n’a pas rendu le compte bancaire de la société débiteur.

Moralités sur le compte courant

Nous vous conseillons de ne pas prendre des modèles de statuts sur internet et de ne pas les générer en ligne à bas coût. Si vous créez une société avec un ou plusieurs associés il est primordial de consulter un avocat.

Quelque soit votre activité ou votre spécialité, il est essentiel et primordial de se faire accompagner lorsque vous vous associez ou que vous constituez votre société. En effet, de trop nombreux conflits entre associés éclatent par mésentente mais également parce que les règles du jeux n’ont pas bien été fixées au départ.

Maître Camille Merlet, avocat au Barreau de Marseille connaît ces sujets et saura utilement vous conseiller.

L’article Le remboursement du compte courant d’associé par le dirigeant quand l’entreprise va mal est apparu en premier sur Constance Avocats.

Résumé des faits et de l’espèce de cette affaire

Quatre avocats sont membres d’une Selas (Société d’exercice Libérale à actions simplifiée). Trois associés décident de quitter cette structure d’exercice pour rejoindre un autre cabinet d’avocats. Ils sont en conflit et saisissent le Bâtonnier. Une demande est formulée par rapport aux conditions financières de leur retrait de la société, l’autre à la demande de la Selas à l’encontre des retrayants et de leur Selas d’accueil, en indemnisation d’actes considérés constituer des actes de concurrence déloyale.

Le 8 juin 2017, deux des avocats associés au sein de la société d’avocats ayant décidé de rejoindre une autre société d’avocats, saisissent le bâtonnier de l’ordre des avocats au barreau de Paris d’une demande d’arbitrage. Ils demandent :

• que soit jugé nulles et non écrites certaines clauses des statuts et du règlement intérieur de la Selas,
• d’annuler les délibérations subséquentes de l’assemblée générale des associés et obtenir le paiement de diverses rémunérations

Nous nous concentrerons sur la valorisation des parts dans cet article.

La valeur des parts était prévue dans les statuts et dans un règlement intérieur de la société d’avocats :

Les statuts et le règlement intérieur de la société d’avocats prévoyaient que la détermination de la valeur des parts se faisait à la valeur nominale et non réelle. En effet, les dispositions statutaires et règlementaires du cabinet d’avocats prévoyaient que la cession des titres à une telle valeur était valable pour la sortie des associés de catégorie A.

Ce cabinet a ainsi différencié les valeurs des parts de leur société selon le rang des associés et suivants des critères déterminés.

Les associés retrayants s’estimant fortement lésés ont fondé leur recours sur le caractère léonin du règlement intérieur.

Pour rappel, une clause léonine est une clause qui déséquilibre considérablement la situation dans laquelle se trouve les Parties à un contrat et donc à un règlement intérieur d’une société.

Valeur des parts : au nominal ou réelle ?

La Cour de cassation dans cet arrêt décide que le règlement intérieur prévu entre les associés doit s’appliquer. Par conséquent, la clause qui prévoit donc que la valeur des parts de certains associés en cas de départ est la valeur nominale, est parfaitement valable.

Rien n’interdit à une société d’exercice libérale par actions simplifiée (SELAS) d’adopter des dispositions statutaires prévoyant la détermination de la valeur des parts à leur valeur nominale.

https://www.courdecassation.fr/decision/614ac6c83fb6491d18e80d10?search_api_fulltext=20-15817&op=Rechercher

Motivation de la Cour de cassation sur la valeur des parts d’un cabinet d’avocats :

« En premier lieu, ayant exactement énoncé que rien n’interdisait à la SELAS d’adopter des dispositions statutaires prévoyant la détermination de la valeur des parts à leur valeur nominale et non réelle, et constaté que l’article 11-25 du règlement intérieur prévoyait la cession des titres à une telle valeur pour la sortie des associés de catégorie A, la cour d’appel en a justement déduit que ces dispositions devaient être appliquées, nonobstant l’exclusion de Mme A et MM. Ad, Af et Manin, prononcée en raison de leur départ de la SELAS sans en avoir démissionné. »

Le fondement de la décision : l’article 10 de la loi Loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990

L’article 10 de Loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales dispose que :

• « Pour l’application des articles L. 223-14 et L. 228-24 du code de commerce et par exception à l’article 1843-4 du code civil, les statuts peuvent, à l’unanimité des associés, fixer les principes et les modalités applicables à la détermination de la valeur des parts sociales.

• Sauf dispositions contraires du décret particulier à chaque profession, la valeur des parts sociales prend en considération une valeur représentative de la clientèle civile. Toutefois, à l’unanimité des associés, les statuts peuvent exclure cette valeur représentative de la clientèle civile de la valorisation des parts sociales »

Pour lire un autre article de Maître Camille Merlet sur la fixation de la valeur des parts d’un cabinet d’avocats, nous vous invitons à vous rendre ici.

Ce article explique que le bâtonnier a la compétence de désigner un expert pour la détermination des parts d’un cabinet d’avocats. S’il existe un pacte d’associés, un règlement intérieur ou des dispositions particulières dans les statuts du cabinet d’avocats, alors l’expert sera tenu par ce qui a été prévu entre les Parties.

Conclusion : il faut être attentif à la valeurs des parts d’un cabinet d’avocats quand vous vous associez.

Quelque soit votre activité ou votre spécialité, il est essentiel et primordial de se faire accompagner lorsque vous vous associez ou que vous constituez votre société d’avocats. En effet, de trop nombreux conflits entre associés éclatent par mésententes mais également parce que les règles du jeux n’ont pas bien été fixées au départ.

Maître Camille Merlet, avocat au Barreau de Marseille, membre de la commission accès à la profession et structures d’exercice connaît ces sujets et saura utilement vous conseiller. Elle a également dispensée plusieurs formations sur ce thème : Bouge ton cab’ ! Avec les structures d’exercices

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Que faut-il prévoir dans ses Conditions Générales de Vente ?

Vous allez déjà définir votre activité et préciser ce que vous vendez. Cela paraît simple mais c’est plus complexe que ça en a l’aire car en réalité il faut rester très factuel et ne pas confondre des CGV avec une plaquette commerciale. Vous devrez donc être précis et clair. Si c’est un produit vous devrez par exemple écrire que la fiche technique du produit est accessible sur votre site internet ou sur le bon de commande.

Si vous faites livrer vos produits, le circuit de livraison et ses conditions doivent être stipulées. le parcours et les délais devront être repris dans les conditions générales de ventes.

Attention également au droit de rétractation. Le consommateur peut décider de se rétracter alors même que le produit est conforme à la commande. C’est un droit et il faut bien se reporter à chaque cas prévus. C’est important de bien cibler le délai qui encadre votre activité et le stipuler dans vos CGV. Si vous ne le faites pas, le délai peut-être allongé. Le consommateur pourrait donc se retrouver avec 1 an pour faire jouer son délai de rétractation.

Qui dit rétractation dit retour du produit. Si vous ne précisez rien dans votre contrat alors les frais de retour seront à votre charge. L’addition peut être salée suivant le produit.

N’oubliez pas de reporter sur votre site internet ou sur vos CGV le modèle de lettre de rétraction. Par exemple vous pouvez recopier celui-ci : Modèle

Vous devrez donc être rigoureux dans la rédaction de vos conditions générales de vente

Ce n’est pas toujours simple de bien rédiger un contrat. Faites appel à un avocat pour vous accompagner car il saura anticiper les problèmes. En outre, si vous confiez cette mission à un avocat vos documents juridiques seront « carrés » et vos partenaires et clients sauront que vous être un professionnel sérieux.

Vous pouvez également vous reporter à cet article : À quoi bon rédiger des CGV ? 5 erreurs à ne pas commettre

Je reçois des CGV de la part d’un « pro » et je veux y apporter des modifications

Le principe des CGV c’est qu’elle ont une portée générale. Un contrat pourra prévoir des conditions particulières qui viendront déroger aux conditions générales de ventes.

Exemple :

Vous êtes une entreprise et vous souhaitez vous digitaliser. Vous allez faire appel à un prestataire informatique pour qu’il vous développe une application ou un site internet marchand. Il va vous proposer des conditions générales. Vous trouvez que ces CGV sont trop strictes et vous n’acceptez pas toutes lesdites conditions. Faites le savoir à votre prestataire pour négocier des clauses au sein d’un contrat à part et spécifique. En effet, selon l’investissement que vous allez réaliser dans cette application, un contrat de développement spécifique d’une application pourra mieux encadrer votre relation avec ce prestataire web.

Vous voulez avoir les clefs pour négocier votre contrat de prestations web :

Maître Camille Merlet avocat au Barreau de Marseille et membre de la commission économie et entreprises vous donnera quelques astuces et vous alertera sur les points sensibles de ce type de contrat.

Retrouvez son intervention en partenariat avec le Barreau de Marseille au salon des entrepreneurs désormais « Go entrepreneurs » le 28 octobre prochain à l’Orange Vélodrome ou en digital :

https://event.go-entrepreneurs.com/marseille2021/session/317d5968-132d-ec11-ae72-a04a5e7d345e

L’article Les Conditions Générales de Vente (CGV) est apparu en premier sur Constance Avocats.

Mode agile ou cycle en V ?

Il existe plusieurs méthodes de développements. Les plus utilisées sont :

• la méthode du cycle en V en Waterfall ou en cascade,
• la méthode du cycle en V en phase descendante et ascendante
• la méthode agile.

Ces méthodes sont plus ou moins adaptées au projet à réaliser et à l’expérience du professionnels (développeur informatique) et du client.

La méthodologie agile dans le contrat

La méthode agile se fonde sur approche en plusieurs étapes répétées. Chaque étape dénommée Sprint ou itération vont se dérouler tout au long du projet et jusqu’à ce que l’on est atteint le résultat espéré par le Client qui a un projet de développement spécifique d’une application web.

• le produit informatique est donc testé par le client au fur et à mesure,
• le produit informatique sera enrichi au cours des sprints ou itérations,
• la conformité sera vérifiée donc régulièrement.

Dans un contrat si cette méthode agile de développement spécifique de logiciel est utilisée, les clauses contractuelles devront être adaptées. En effet, le contrat devra préciser quelle méthode sera utilisée et comment elle sera développée. Le développeur informatique doit satisfaire à son obligation de conseil sur ce point.

La rédaction du contrat agile

Plusieurs phases lors de la rédaction du contrat devront être respectées et l’avocat qui a l’habitude de ces projets IT saura vous conseiller.

L’avocat pourra être intégré dès les négociations, ce sera plus facile et plus fluide pour rédiger le contrat quand toutes les parties se seront accordées.

la phase précontractuelle

Le professionnel a un devoir de conseil. Il doit indiquer la méthode de développement utilisée mais il doit aussi :

• se renseigner sur les besoins de son client,
• proposer des solutions efficaces,
• faire un inventaire des fonctionnalités retenues,
• prévenir et informer le client des difficultés qu’il pourrait rencontrer.

Sans une clause bien rédigée par un avocat, la responsabilité du professionnel du numérique pourra être mise en jeu.

Quelques clefs pour la rédaction du contrat en méthode agile

Le contrat devra faire référence aux concepts clefs de la méthode et ses définitions. Par exemple expliquer de qu’est une « Scrum Team » ou encore un « Product Backlog ». Il faudra éviter toute ambiguïté sur la méthodologie.

Les parties devront être vigilantes et attentives sur les délais et notamment s’il y a des délais impératifs. Il faudra faire référence aux différentes phases du projet dans le contrat de développement spécifique.

La clause de recette devra également être correctement rédigée et stipulée de manière claire dans le contrat afin d’éviter toute ambiguïté possible.

La documentation contractuelle

La documentation du contrat, les annexes et autres devront être listées avec précaution. Le contrat devra en faire référence pour que cette documentation soit effective.

L’objet du contrat informatique en mode agile

Il doit clarifier la relation et reprendre distinctement les phases du projet IT. Les obligations des parties découleront également de cet objet contractuel et devront être très précises. Le prestataire informatique devra veiller à ce que le contrat stipule une obligation de collaboration active du client. De son côté, le client devra vérifier que le développeur a bien une obligation de conseil et de mise en garde son égard.

La question des pénalités dans le contrat IT

En cas de blocage dans l’exécution du contrat il faudra que ce dernier définisse clairement l’application des pénalités. La rédaction et l’annexe au contrat d’un plan de « qualité projet » qui détermine les niveaux de services sur lesquels les pénalités pourront s’appliquer est essentiel. Le montant devra aussi faire l’objet de négociations entre les parties au contrat IT.

Point d’attention sur la clause financière

La facturation en régie est celle préconisée pour ce type de contrat IT en mode agile. Le prestataire informatique ne devra pas négliger de bien détailler la phase de cadrage du projet et son coût.

Si le contrat prévoir un forfait, il faudra stipuler la possibilité de compenser une demande nouvelle de fonctionnalité par le retrait d’une autre fonctionnalité. La notion de charge équivalente sera alors détaillée.

Ne négligez pas la rédaction : faites appel à un avocat

Vous l’aurez compris, la rédaction d’un contrat IT en mode agile peut s’avérer être complexe. Il ne faut pas hésiter à faire appel à un avocat compétent pour vous accompagner et ce dès la phase des négociations.

Maître Camille MERLET, avocat au Barreau de Marseille a une compétence reconnue dans ce domaine et pourra vous conseiller utilement sur sa rédaction, n’hésitez pas à la contacter elle est accessible et agile comme vous. Vus pouvez directement lui demander un rendez-vous ici.

Retrouvez la formation que Camille Merlet avocat a dispensé au 29ème congrès de l’ACE, avocats ensemble le 8 octobre 2021 : https://www.linkedin.com/company/ace—avocats-conseils-d’entreprises/posts/?feedView=all

Si vous voulez en lire plus, elle est l’auteur de plusieurs articles que vous retrouverez ici :

• Le contrat de développement spécifique dans le Journal du Barreau de Marseille,
• Le contrat de développement informatique pour le Site de constance avocats,
• Agence web, freelance, product owner quelles sont vos obligations juridiques ?, pour le site web Kilissa.io

L’article Contrat en mode agile dans les projets IT est apparu en premier sur Constance Avocats.

Pour prévoir leur départ de l’Union, un accord de coopération a été conclu avec le Royaume-Uni le 30 décembre 2020 et permet depuis le 1er janvier 2021 de régir les rapports entre le Royaume et l’UE dans une étendue de domaine.

Cet accord concerne notamment la réglementation des accords commerciaux, tournant important de cette transition britannique hors UE.

Ce changement organisationnel emporte de nombreuses conséquences juridiques auxquelles les opérateurs économiques présents entre l’UE et le Royaume-Uni doivent s’adapter.

Du point de vue du droit des contrats français, quelques changements s’imposent.

 Ils ne remettent pas nécessairement en cause la validité des contrats mais ils doivent être pris en considération.

Il est ainsi vivement recommandé de réaliser un audit des contrats en cours liant des parties situés entre le Royaume-Uni et l’UE. Cet audit a pour vocation de vérifier la stabilité des relations contractuelles des contrats qui vont rester inchangés par la situation.

En effet, il se pourrait qu’il faille réviser certaines clauses des contrats comme par exemple les clauses indiquant que le Royaume-Uni est membre de l’Union Européenne.

Ou encore celles étroitement liées à la législation commune à l’Union qui pourrait ne plus être automatiquement applicable.

La révision reste conseillée mais non nécessaire pour d’autres clauses qui par exemple renvoient au droit britannique ou qui ne prennent pas en considération le prix des frais de douane que le Brexit a induit.

L’important est que les clauses des contrats post-Brexit contiennent des clauses claires concernant la situation et ses conséquences notamment concernant les livraisons et les coûts qui y sont liés.

Cette mise à jour contractuelle permet de veiller sur les contrats conclus avant le Brexit et donc l’exécution se poursuit après le 31 décembre 2020.

Les modifications engendrées par le départ du Royaume-Uni de l’UE concernent notamment les modalités douanières, la fiscalité, les obligations de certifications, la propriété intellectuelle, la fin de l’application des libertés propres à l’UE telles que de la libre prestation de services et libre circulation des travailleurs.

Comment sont régies les relations entre l’UE et le Royaume-Uni ?

Plusieurs accords ont déjà été établis afin de faciliter la coopération entre ces entités nouvellement distinctes.

Un accord de commerce et de coopération va venir régir les échanges, dont la pérennité est garantie par un accord sur la sécurité des informations. Et enfin un troisième accord a été conclu concernant l’énergie nucléaire.

Quelques précisions :

Les droits des citoyens européens et des ressortissants du Royaume-Uni, les intérêts financiers de l’Union et la paix et la stabilité sur l’île d’Irlande sont protégés par le « Withdrawal Agreement», accord de retrait adopté en 2019.

Cet accord reste en vigueur et vient encadrer les relations Royaume-Uni/UE.

Concernant l’Irlande du Nord, les relations commerciales qui la lient à l’UE répondent à des règles spécifiques prévues dans le « Northern Ireland Protocol to the Withdrawal Agreement » dont les modalités ont été négociées en 2019 et adoptées en 2020.

Le droit britannique ne prend pas encore complètement en compte sa sortie de l’UE, il est donc important d’interpréter les textes au regard de cette nouvelle situation.

De plus, il convient de rappeler que les textes du Royaume-Uni ne sont pas forcément applicables à l’ensemble du territoire. De ce fait, il faut également veiller à ce que les textes s’appliquent bien pour la zone géographique considérée.

L’accord de commerce et de coopération entre le Royaume-Uni et l’UE régit de nombreux domaines mais ne comprend pas l’encadrement des services financiers.

Vous trouverez ICI un tableau récapitulatif des changements importants survenus depuis le 1er janvier 2021.

Actualité

• Le 27 avril 2021 les députés du Parlement européen ont approuvé, à 660 voix contre 37, l’accord conclu en décembre 2020 entre l’UE et le Royaume-Uni. Cet accord s’appliquait déjà provisoirement depuis le 1er janvier 2021.

La mise en œuvre de cet accord est particulièrement suivie par les parlementaires car de nombreuses questions restent encore à ce jour sans réponse (frontière irlandaise, pêche, rôle de la City…).

Cet accord comprend :

• un accord de libre-échange avec une coopération ambitieuse sur les questions économiques, sociales, environnementales et de la pêche,
• un partenariat relatif à la sécurité des citoyens,
• un cadre gouvernance global.

Face à l’impact du Brexit sur le droit des contrats français, il peut être nécessaire d’effectuer un audit de vos contrats.

➡ Pourquoi et dans quels cas auditer vos contrats ?

L’audit des contrats est vivement recommandé pour les contrats liant des parties respectivement rattachées à l’UE et au Royaume-Uni.

 Et pour cause, cet audit va permettre de mettre en lumière les conséquences du Brexit pour chaque contrat. Cette situation étant nouvelle et inédite, il convient d’étudier les contrats un à un afin de s’assurer de leur validité.

⁉️ Au regard de quels éléments puis-je considérer que mon contrat est impacté par le Brexit ?

Vos contrats peuvent être impactés par le Brexit dans les cas où il repose sur le fait que le Royaume-Uni fait partie de l’UE, mais également si votre contrat, pour être parfaitement exécuté, repose sur le principe de libre circulation des marchandises, services et personnes.

Ces indications n’étant plus valides, votre contrat se fonde alors sur un élément erroné.

Enfin, il est aisé de considérer votre contrat comme impacté par le Brexit s’il nécessite d’être renégocié ou même résilié car il présente un déséquilibre pour les parties.

Vous êtes concerné si vous exercez une activité en lien avec le Royaume-Uni. Il peut s’agir des cas suivants :

• si vous proposez votre activité au Royaume-Uni (offre de biens ou de services) ;
• si vous travaillez avec des prestataires établis sur le sol britannique (achat de biens ou la proposition de biens ou de services) ;
• si vous possédez une filiale au Royaume-Uni ;
• si vos salariés travaillent au Royaume-Uni ;
• si vous employez au sein de l’UE des salariés britanniques ; 
• si votre activité porte sur le transport de marchandises ou de personnes entre le Royaume-Uni et l’UE ;
• si vous participez au Royaume-Uni à la protection des titres de propriété intellectuelle (par exemple la reconnaissance des marques européennes ou les certifications géographiques) ;
• si votre activité repose sur un projet européen en lien avec des acteurs basés au Royaume-Uni ;
• si l’une des personnes (physique ou morale) avec qui vous êtes lié par un contrat est dans l’une de ces situations (client, fournisseur, prestataire, …).

Si tel est le cas votre relation contractuelle est soumise à de nouvelles contraintes, notamment douanières du fait du rétablissement des frontières entre l’EU et le Royaume-Uni.

Votre relation contractuelle ne bénéficie alors plus des principes européens de libre circulation et de libre-échange.

➡ Comment la force obligatoire des contrats français permet-elle de rééquilibrer les contrats impactés par le Brexit ?

L’audit des contrats aura pour objectif de cerner quels mécanismes légaux pourrait venir s’appliquer afin de pallier au déséquilibre que le Brexit est susceptible d’avoir créé. 

Passons-en revu les mécanismes du droit français :

• La théorie de l’imprévision: 

La théorie de l’imprévision a longtemps été rejetée en vertu du principe de la force obligatoire des contrats.

Ce dernier est prévu à l’article 1103 du Code civil qui dispose que « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits », ce qui impose que les parties soient tenues de respecter les conditions qu’elles ont choisi d’insérer dans leur contrat.

Tandis que la théorie de l’imprévision porte sur la possibilité de renégocier un contrat avec son cocontractant dans le cas ou « un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque » (article 1195 du Code civil). Ce mécanisme a été consacré par ordonnance en 2016 et s’applique aux contrats conclus ou qui ont fait l’objet d’une mise à jour (renégociation) depuis cette date. 

Ces deux mécanismes sont donc opposés l’un à l’autre. Cependant la théorie de l’imprévision repose effectivement sur un risque « imprévisible » qui rend l’exécution du contrat « excessivement onéreuse ».

La théorie de l’imprévision peut être invoquée pour les contrats dont l’exécution est devenue excessivement onéreuse.

Cependant, dans la mesure où le Brexit a été voté au Royaume-Uni par référendum le 23 juin 2016, il peut être considéré comme prévisible pour les contrats conclus après cette date.

En sommes, si vos contrats ont été conclus avant le 23 juin 2016, date à laquelle le Brexit a été voté par référendum au Royaume-Uni, il est possible d’invoquer la théorie de l’imprévision afin de le voir renégocié. 

Cependant pour les contrats conclus après cette date, le Brexit pouvant être considéré comme prévisible, la théorie de l’imprévision ne peut être invoqué a moins que vous l’ayez expressément indiqué dans une clause de votre contrat.

Les contrats conclus avant cette date mais renouvelés depuis ne permettent pas non plus d’invoquer la théorie de l’imprévision.

• La force majeure

La force majeure est un mécanisme que nous avons déjà évoqué dans un article précédent intitulé « la force majeure et le Covid-19 ». 

La force majeure est prévue dans le Code civil à l’article 1218 qui dispose qu’ « il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

L’article prévoit deux possibilités : 

• Si l’empêchement est temporaire : « l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat » ;
• Si l’empêchement est définitif : « le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1 ».

La force majeure peut être invoquée par chacune des parties au contrat après la survenance d’un évènement imprévisible.

Comme pour la théorie de l’imprévision, dans la mesure où le Brexit peut être considéré comme prévisible depuis son vote par référendum du 23 juin 2016, les contrats conclus après cette date ne pourront pas se voir invoquer la force majeure pour cause de Brexit.

Attention toutefois, la force majeure est une règle supplétive de volonté, ainsi les parties peuvent choisir d’y renoncer en l’indiquant dans l’une des clauses de leur contrat.

Ainsi, vous pouvez invoquer la force majeure dans l’exécution de votre contrat, du fait de la survenance du Brexit uniquement si celui-ci a été conclu avant le 23 juin 2016, s’il n’a pas été renouvelé depuis et s’il ne comporte pas une clause excluant la force majeure. 

• Le principe légal de bonne foi

La bonne foi est un principe prévu à l’article 1104 du Code civil qui prévoit que : « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public ». Ce principe impose qu’un contrat soit renégocié si les circonstances dans lesquelles il a été conclu ont changé. Cette possibilité de renégociation est offerte dans les cas où le changement de circonstance a eu pour conséquence de déséquilibrer le contrat pour l’une des parties.

• La caducité

Les articles 1186 et 1187 du Code civil prévoient le cas de la caducité. 

L’article 1186 dispose qu’« un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments essentiels disparaît.

Lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d’une même opération et que l’un d’eux disparaît, sont caducs les contrats dont l’exécution est rendue impossible par cette disparition et ceux pour lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie.

La caducité n’intervient toutefois que si le contractant contre lequel elle est invoquée connaissait l’existence de l’opération d’ensemble lorsqu’il a donné son consentement ».

Et l’article 1187 prévoit quant à lui que « la caducité met fin au contrat. Elle peut donner lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9 ».

Ces articles ont été modifiés par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 entrée en vigueur le 1er octobre 2016 et ne peuvent donc s’appliquer qu’aux contrats conclus après cette date.

Le motif de la caducité peut être invoqué dans le cas où plusieurs contrats sont liés et que l’un d’eux vient à changer ou à être résilié à cause du Brexit. Cela aurait pour conséquence de rendre caducs les contrats auxquels il était lié.

➡ Le jeu des clauses du contrat, comment écarter ou appliquer les conséquences du Brexit ?

Comme nous l’avons déjà rappelé, les clauses que vous insérez dans votre contrat vont vous contraindre dans l’exécution de celui-ci. Il vous est donc possible d’écarter ou de tenir compte du Brexit et de ses conséquences par le jeu des clauses contractuelles.

Ainsi vous pouvez avoir prévu dans votre contrat l’éventualité d’une imprévision légale en précisant que celle-ci ne peut en aucun cas permettre de rompre ou renégocier le contrat. Une clause peut même prévoir le cas du Brexit afin d’écarter ses conséquences sur le présent contrat.

Ou bien, il est possible de prendre en considération cette éventualité en indiquant qu’une telle imprévision peut permettre de suspendre, renégocier ou rompre le contrat. 

Pour ce faire vous pouvez prévoir une clause permettant la renégociation ou la révision du contrat en cas de survenance de certaines conséquences du Brexit. Vous pouvez également recourir à une clause de force majeure ou encore, à une clause Material Adverse Change. Cette dernière est une clause généralement utilisée dans le domaine des fusions-acquisitions pour les cessions d’entreprises.

Cette clause permet de prévoir les conséquences de la survenance éventuelle de risques ou d’évènements entre la signature du contrat et sa réalisation. Cette clause, très utile, peut être utilisée dans toute sorte de contrat ou l’une des parties contracte en envisageant un potentiel risque en indiquant que si celui-ci venait à se produire, cela remettrait en cause son consentement à conclure le contrat. 

Somme toute, il vous faut vérifier la réunion des conditions requises pour écarter ou tenir compte du Brexit. Attention toutefois, ces conditions n’ont pas vocation à permettre à l’une des parties de profiter du Brexit pour s’échapper de ses obligations contractuelles.

➡ Éléments contractuels sur lesquels votre attention est requise

Comme expliqué précédemment, il est vivement recommandé de réaliser un audit des contrats et notamment certaines clauses de ceux-ci afin d’introduire une éventuelle renégociation.

En effet, le Brexit a pu modifier certains éléments qui se doivent d’être mis à jour.

Votre vigilance doit porter notamment sur les clauses relatives aux éléments suivants :

• Le prix ou le coût relatif à l’exécution du contrat
• Il s’agit de vérifier la devise utilisée dans le contrat et l’intégration des frais de douanes nouvellement établis par le Brexit.
• Les conditions internationales de vente
• Les conditions internationales de vente (ou incoterms) sont les obligations qui obligent dans un contrat commercial de vente, le vendeur et l’acheteur réciproquement. La clause relative aux incoterms doit prendre en considération les taxes relatives au Brexit et les frais globaux relatifs aux transports.
• La répartition des responsabilités (cas des retards ou d’inexécution du contrat)
• Une fois de plus la barrière douanière établie par le Brexit peut se retrouver dans ces clauses ayant pour objet de répartir la responsabilité entre les parties. Le fait de ne pas prendre en considération ces nouveaux éléments pourrait déséquilibrer la responsabilité des parties.
• La certification de produit
• Avant le Brexit, la conformité des produits étaient visibles avec le marquage « CE ». Depuis le Brexit un marquage propre au Royaume-Uni est prévu : UKCA (UK Conformity Assessed).
• L’obligation de détention de la citoyenneté européenne
• L’appartenance à l’Union Européenne emporte un certain nombre de conséquences, comme par exemple la possibilité de bénéficier d’aides.
• Elles ne sont plus allouées aux ressortissants britanniques depuis leur sortie de l’union.
• La zone géographique d’exécution du contrat 
• Les clauses qui faisaient anciennement référence à l’UE en tant qu’espace géographique d’application doivent être mis à jour afin de faire référence au Royaume-Uni.
• La réglementation relative à la protection des données
• Le RGPD est applicable au Royaume-Uni jusqu’au 1er juillet 2021. Passé cette date, sans décision européenne alternative, le transfert de données vers le Royaume-Uni sera considéré comme un transfert vers un pays tiers extérieur à l’UE et de ce fait soumis à une législation différente.
• L’attribution de compétence aux juridictions d’un des états parties au contrat
• Les jugements rendus par les juridictions britanniques n’étant plus automatiquement exécutoires en France, il est préférable de prévoir l’attribution de compétence aux juridictions françaises pour connaître d’un éventuel litige.
• Le renvoi au droit européen
• Il n’est dorénavant plus systématique de faire référence au droit de l’UE dans la mesure où il n’est plus applicable au Royaume-Uni, il faut donc préciser dans la clause du contrat relative au droit applicable la législation ou réglementation à laquelle il faut se référer.

La récente sortie du Royaume-Uni de l’Union Européenne suscite de nombreuses questions.

Cette période délicate de transition met en lumière l’importance pour les parties de prendre en considération les conséquences du Brexit dans leurs nouveaux contrats.

L’adaptation est de rigueur en attendant l’établissement d’accords permettant d’encadrer précisément les relations contractuelles entre les ressortissants européens et britanniques.

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